Назад

ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

на проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации"

Принято на заседании Совета 2 июня 2000 г.

Проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - проект) подготовлен Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства в соответствии с протоколом заседания Правительства РФ от 18 ноября 1999 г. и направлен в Правительство РФ для дальнейшего согласования (письмо МАП России от 7 марта 2000 г. № ИЮ/387-ПР).

I. Концептуальная основа и задачи проекта

МАП России обосновывает необходимость внесения изменений и дополнений в главу 54 ГК РФ тем, что подготовленный Министерством проект Федерального закона "О франчайзинге" не может быть доработан в отсутствие термина "франчайзинг" в ГК РФ, а также тем, что до внесения некоторых изменений в главу 54 ГК РФ указанный закон не будет иметь механизмов реализации и применения. Кроме того, в прилагаемой к проекту Справке о состоянии законодательства указывается, что "принятие изменений в Гражданский кодекс: должно способствовать соотношению российских гражданско-правовых норм и норм международного права:, внедрению общепризнанной терминологии и технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство". Из этого следует, что разработчики предлагаемого проекта ставят перед собой четыре основные задачи: 1) привести терминологию ГК РФ в соответствие с общепринятой; 2) создать механизмы реализации и применения проекта Федерального закона "О франчайзинге", работа над которым еще не завершена; 3) устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство. К сожалению, приходится констатировать, что все четыре задачи либо являются надуманными, либо не могут быть решены с помощью предлагаемого проекта изменений и дополнений главы 54 ГК РФ.

Прежде всего не выдерживает критики утверждение авторов проекта о том, что отсутствие в ГК РФ термина "франчайзинг" отрицательно сказывается на развитии данной формы организации предпринимательской деятельности и не позволяет осуществить доработку проекта Федерального закона. Во-первых, ГК РФ не запрещает использовать этот инородный для русского юридического языка термин как в коммерческой практике (в том числе и при заключении договоров с иностранными правообладателями), так и в законодательстве. Как известно, существует целый набор элементарных юридико-технических приемов, позволяющих установить связи между различными терминологическими системами. Например, в проекте Федерального закона можно было бы указать, что к франчайзинговым отношениям применяются правила о коммерческой концессии, предусмотренные главой 54 ГК РФ. Вместе с тем, необходимо помнить, что механическое заимствование иноязычной терминологии может отрицательно сказаться не только на внешних достоинствах законодательного акта, но и на эффективности его применения. Во-вторых, не следует также забывать и о том, что во всем мире франчайзинг развивался вообще в отсутствие какого бы то ни было специального гражданско-правового регулирования. В-третьих, понятия франчайзинга и коммерческой концессии не являются абсолютно тождественными. Определение договора коммерческой концессии, сформулированное в статье 1027 ГК РФ, охватывает более широкий спектр договорных отношений, чем институт франчайзинга в его традиционном понимании, на что обращалось внимание в юридической литературе (см., например, Гражданское право: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В.В. Залесского. - М.: МТК "Восточный экспресс", 1998. С. 568; Ph.Malaurie, L.Aynès. Cours de droit civil. T. VIII. Les contrats spéciaux. - 11-e édition. - P.: Editions Cujas, 1997. P. 466, 477). Чтобы убедиться в этом, достаточно будет сравнить определение договора коммерческой концессии с определениями франчайзинговых договоров, содержащимися в национальных правовых актах зарубежных стран и международных источниках (см., например, § 14-201 Свода законов штата Мэрилэнд, статью 1 Постановления Комиссии ЕС № 4087/88 от 30 ноября 1988 г. о применении статьи 85(3) Договора [об образовании Европейского Экономического Сообщества] к отдельным категориям франчайзинговых соглашений, п.1 Кодекса деловой этики в области франчайзинга, разработанного Европейской ассоциацией франчайзинга). В частности, во Франции франчайзинг, наряду с селективным сбытом, авторизованным сбытом и сельскохозяйственной интеграцией рассматривается как разновидность коммерческой, или эксклюзивной концессии (concession commerciale ou exclusive). Схожее понимание коммерческой концессии, как института, не сводящегося только к отношениям франчайзинга, закреплено и в главе 54 ГК РФ.

Применительно к терминологическому аспекту вопроса следует также отметить, что при заимствовании иностранных понятий и терминов желательно употреблять их в соответствии с тем смыслом, который вкладывается в них на языке оригинала. В данном случае авторы проекта предлагают ввести в российское законодательство термин "договор франчайзинга". Нельзя не заметить, что в таком словосочетании смысл термина "франчайзинг" искажается, поскольку английское "franchising" означает не вид договора, а определенный способ организации предпринимательской деятельности и правовой институт (как, например, появившийся в ГК РФ неологизм "агентирование"), тогда как соответствующий ему договор обозначается в английском языке терминами "franchise agreement" и "franchise contract" (аналогично этому во французском языке различаются понятия "franchisage" и "franchise").

Вторая из перечисленных выше задач проекта (создание механизмов реализации и применения проекта Федерального закона "О франчайзинге") достигнута быть не может, так как в проекте не предлагается никаких других механизмов, кроме уже существующих. Кроме того, достаточно странно выглядит сама идея внесения изменений в действующий закон в расчете на то, что в дальнейшем будет разработан и принят другой закон. Логичнее было бы разработать и в установленном порядке представить проект Федерального закона "О франчайзинге", а если при этом выяснится, что его принятие потребует внесения изменений и дополнений в ГК РФ - внести в Государственную Думу соответствующий проект в едином пакете с Федеральным законом.

Постановка третьей задачи предполагает наличие противоречий между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга. Между тем подобное предположение было бы ошибочным ввиду отсутствия обязательных для Российской Федерации норм международного права в сфере франчайзинга. Поэтому данная задача является надуманной.

Наконец, четвертая задача (внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство), так же как и вторая, с помощью рассматриваемого проекта достигнута быть не может, поскольку никакой технологии заключения таких договоров, в том числе и общепризнанной, проект не предлагает. Кроме того, технология - это скорее вопрос специального законодательства, нежели Гражданского кодекса. Применительно к франчайзингу в международной практике действительно существуют заслуживающие внимания модели. Например, в США распространение концессий строится по правилам, сходным с правилами эмиссии ценных бумаг. Видимо, эти вопросы и должны найти отражение в специальном законе о франчайзинге.

II. Юридическая техника Юридико-техническое исполнение проекта оставляет желать лучшего. Авторы проекта предлагают изложить главу 54 ГК РФ в новой редакции, хотя для этого нет никаких оснований. По правилам законодательной техники к полному обновлению редакции правового акта или его части следует прибегать лишь в тех случаях, когда текст подвергается радикальной переработке. В данном же случае текст главы претерпевает весьма незначительные изменения. Сводятся эти изменения к следующему: в отдельных статьях в текст вставлены слова "франчайзинг", "субфранчайзинг", "франчайзор", "франчайзи"; добавлен один пункт; исключены четыре абзаца, полтора предложения и одна статья; одно предложение частично изменено. Подобные изменения и дополнения следует оформлять именно как изменения и дополнения, а не как новую редакцию главы. Это правило подтверждается и повседневной законодательной практикой. Так, в последнее время были внесены изменения и дополнения в целый ряд федеральных законов, причем гораздо более обширные, чем предполагаемые изменения и дополнения главы 54 ГК РФ, однако метод полной замены редакции законодателем не использовался (см., например, Федеральный закон от 28 апреля 2000 г. № 54-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации"").

Недостаточно высокий юридико-технический уровень проекта наглядно проявляется в том, как его авторы оформили исключение из Кодекса статьи 1034. Они сохранили наименование статьи и далее поместили следующий текст: "Исключена в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации"". Строго говоря, если мы имеем дело с полностью новой редакцией главы, то в ней не может быть исключенных статей. Однако в любом случае при исключении из закона отдельных статей по правилам юридической техники не принято сохранять их наименования, а тем более объяснять, в связи с чем они были исключены. Если же разработчики имели в виду исключить не саму статью, а обозначенную в ее наименовании ответственность правообладателя (именно на эту мысль наводит тот факт, что наименование статьи сохранено), то получается, что в Гражданском кодексе появится статья, состоящая только из номера и наименования, но не имеющая содержания.

III. Замечания по отдельным положениям проекта 1. В статье 1028 предлагается исключить требование о регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц (абзацы первый и второй пункта 2). В принципе такое предложение можно признать обоснованным, так как действующая редакция ГК РФ предполагает, по существу, три вида регистрации - регистрацию договора коммерческой концессии в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, и в Патентном ведомстве, а также регистрацию в Патентном ведомстве лицензионных договоров, заключаемых во исполнение договора коммерческой концессии (см. пункт 2 статьи 13 Патентного закона и статью 27 Закона о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров). Нельзя не учитывать и тот факт, что в отсутствие установленного порядка регистрации договоров коммерческой концессии в органах, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц, эти органы на практике отказываются регистрировать договоры, что затрудняет использование коммерческой концессии участниками оборота. Однако предлагаемую в проекте новую редакцию пункта 2 статьи 1028 нельзя назвать удачной, поскольку в случае исключения из этого пункта двух первых абзацев другие два абзаца становятся взаимоисключающими.

2. В статье 1031 предлагается исключить третий абзац пункта 2, устанавливающий обязанность правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, и дополнить статью пунктом 3, предоставляющим правообладателю право осуществлять такой контроль. По существу с таким изменением можно согласиться, однако нельзя не заметить, что новый пункт 3 оказался явно не на своем месте, так как статья 1031 именуется "Обязанности правообладателя".

3. Наиболее принципиальные возражения вызывает предполагаемое исключение из ГК РФ статьи 1034 ("Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю"). Эта статья имеет важное значение, так как она направлена на защиту прав и интересов потребителей и общественных интересов в целом. Ее концептуальная основа тесно связана с самой идеей франчайзинга, предполагающей своего рода подмену субъекта правоотношения, когда одно лицо разрешает другому использовать в отношениях с третьими лицами свои средства индивидуализации. В результате такой сделки оба ее участника получают немалые выгоды. Правообладатель получает возможность развивать свой бизнес и продвигать свои товары или услуги на новые рынки, а пользователь может с минимальным риском организовать свое дело, присоединившись к уже налаженной системе производства или сбыта. Однако покупатели товаров, заказчики работ или услуг, реализуемых на основе франчайзинга, не должны страдать от того, что закон позволяет их контрагенту использовать чужую маску. Исходя из соображений справедливости, закон должен предоставить им возможность в определенных случаях привлечь к ответственности не только носителя маски, но и ее подлинного хозяина. В этом смысле статья 1034 - не единственная в ГК норма, выводящая применение ответственности за формально-юридические рамки. По такому же принципу построена и статья 105, предусматривающая случаи субсидиарной и солидарной ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) по обязательствам дочернего хозяйственного общества. И в том, и в другом случае ответственность по обязательствам юридически самостоятельного субъекта, не обладающего в полной мере самостоятельностью экономической или организационной, возлагается на другое лицо, которое, не будучи стороной в обязательстве, фактически предопределило его возникновение.

Поводом для исключения статьи 1034 очевидно послужило соображение о том, что ее положения снижают привлекательность договора коммерческой концессии для правообладателей (в том числе иностранных) и тем самым отрицательно сказываются на развитии франчайзинга. Однако важно понимать также и то, что возложение на правообладателя ответственности по предъявляемым к пользователю требованиям ни в коей мере не лишает правообладателя возможности отнести на счет пользователя убытки, образовавшиеся в результате удовлетворения таких требований, основанием которых послужило неисполнение пользователем обязанности по обеспечению надлежащего качества товаров, работ или услуг (такая возможность вытекает, в частности, из статьи 1032). Поэтому вряд ли можно говорить о том, что статья 1034 направлена против правообладателя. Наоборот, данное положение ГК РФ в конечном счете отвечает его интересам. Ведь предъявление к нему подобных исков свидетельствует, что тот или иной его партнер не соблюдает условий концессии, чем наносит ущерб его репутации на рынке. Таким образом правило статьи 1034 об ответственности правообладателя поможет ему лучше контролировать работу пользователей и избавляться от тех из них, кто не обеспечивает стандарты качества.

4. Из статье 1036 предлагается исключить часть вторую, что было бы понятно, если бы из статьи 1028 был исключен абзац третий пункта 2. Однако этого авторы проекта не сделали. Впрочем, совершенно очевидно, что абзац третий пункта 2 статьи 1028 не имеет смысла в отсутствие первых двух абзацев этого пункта (которые как раз исключены), а часть первая статьи 1036 не имеет смысла в отсутствие части второй. Поэтому в любом случае при исключении части второй статья 1036 должна была бы быть исключена полностью.

5. В статье 1037 предлагается заменить минимальный шестимесячный срок уведомления об отказе от договора, заключенного без указания срока, на отсылку к закону и договору. Такое решение представляется менее удачным, чем то, которое закреплено в действующей редакции статьи 1037. Кроме того, аналогичное правило о минимальном либо фиксированном сроке уведомления предусмотрено ГК РФ применительно к ряду других договоров - найма жилого помещения (пункт 1 статьи 687), поручения (пункт 3 статьи 977), комиссии (пункт 2 статьи 1003, пункт 1 статьи 1004), простого товарищества (1051). Отсылок же, подобных предлагаемой, по вопросу о порядке отказа стороны от бессрочного договора в ГК РФ не имеется, и вряд ли есть основания такие отсылки вводить.

6. Нельзя также согласиться и с предполагаемым изменением статьи 1039, лишающим пользователя средств защиты своих интересов в случае изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя договор коммерческой концессии может полностью или в значительной степени утратить для пользователя свою ценность. Поэтому закон и предоставляет ему выбор - продолжать исполнение договора с использованием нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (и с возможным уменьшением причитающегося ему вознаграждения) либо отказаться от договора, утратившего для него ценность.

7. В случае, если те или иные изменения в главу 54 ГК РФ все же будут вносится, необходимо исправить опечатку, допущенную в официальном тексте Кодекса в части второй статьи 1040, где вместо отсылки к пункту 3 статьи 1037 содержится отсылка к пункту 2 указанной статьи.

IV. Вывод

Из сказанного выше следует, что рассматриваемый проект не может быть оценен положительно ни с точки зрения его концептуальной основы и возможностей решения поставленных перед ним задач, ни по юридико-техническому исполнению, ни по содержанию, поэтому дальнейшее его обсуждение представляется нецелесообразным. Вместе с тем следует продолжить работу по созданию нормативно-правовых основ развития франчайзинга как прогрессивной формы организации предпринимательской деятельности, включая законодательные основы его государственной поддержки. При этом целесообразно принять во внимание международный опыт регулирования различных аспектов использования франчайзинга в деловой практике, а также учесть разработки УНИДРУА по подготовке Типового закона о международном франчайзинге.


Назад