Назад

15 февраля 2002 г. 10 час. утра

СУХАНОВ Е.А. Доброе утро! На повестке дня у нас до перерыва 4 доклада, после перерыва продолжим прения. Слово для первого доклада предоставляется Заслуженному деятелю науки Российской Федерации профессору Михаилу Исааковичу Брагинскому. Тема его доклада - "Проблема совершенствования общих положений договорного права".

БРАГИНСКИЙ М.И. Прежде всего, я хочу напомнить, что много лет назад древние римляне обратили внимание, что с одними деликтами обойтись трудно и если право установит такой порядок, при котором каждый, кому причинен вред, может отомстить за это, сразу столкнулись с тем, а нельзя ли договориться, что вместо того, что вы будете мне мстить, я вам уплачу. Так родились договоры, так они стали развиваться, и в Древнем Риме появилась система договоров, прекрасно разработанная, к которой мы так часто обращаемся. Это относится и к нам. С некоторыми из здесь сидящих нам пришлось быть в Институте римского права в Риме. Нас прекрасно принимали, как-то по особенному и мы удивились, почему. Нам ответили: "Пожалуй, вы единственная страна, которая понимает, какое значение имеет римское право". И это было сказано в Риме. Я хотел обратить внимание на то, что с тех пор развивалась система договоров, развивались кодексы, в которых все больше занимали место договоры и появлялись новые формы.

Вчера вспоминали о французском Гражданском кодексе, и если вы помните, что именно тогда один из современников французского кодекса сказал о том, что мы живем в тот период, когда в кодексах все больше и больше уделяется места договорам. А мы, наконец, доживем до того, когда Гражданский кодекс от первой статьи до последней будет посвящен договорам. Так не получилось, так и не могло получиться. Но при всем этом договоры, и французский Гражданский кодекс, и Германское гражданское уложение, напоминали о том, какое значение имеет для гражданского оборота соглашение.

Хочу напомнить, что наш новый Гражданский кодекс - это третий Гражданский кодекс в нашей стране. Первый появившийся в России Кодекс - это Кодекс 1922 года. Авторы гордились тем, что они едва ли не за две недели его создали. Но они не сказали, что это могло быть только потому, что к тому времени, в канун самой революции, была завершена разработка проекта Гражданского уложения, которое представляло собой блестящий документ, но, к сожалению, его не успели принять. Его приняли в усеченном виде в Гражданском кодексе 1922 года.

Этот Кодекс рассчитан был, пусть и в рамках НЭПа, на свободную систему договоров. В Гражданском кодексе был специальный раздел, посвященный общим вопросам договорного права, и были разделы, посвященные отдельным видам договоров, но Гражданский кодекс просуществовал всего семь или восемь лет. Наступил конец двадцатых и начало тридцатых годов. Все мы помним кредитную реформу. Постепенно сфера Гражданского кодекса умирала и от него, по сути дела, для практики ничего не оставалось.

Я помню, что мне пришлось в течение 10 лет работать совместителем в госарбитраже, я был госарбитром и за десять лет, хотя много дел мы рассматривали, тогда была норма - 25 дел в неделю, я не помню ни одного раза, когда бы за эти десять лет мне пришлось бы сослаться на Гражданский кодекс. Гражданским кодексом никто не пользовался, а пользовались тем обширнейшим законодательством, насчитывавшим несколько тысяч актов, которое постепенно создавалось и вытесняло из гражданского оборота договоры.

В канун принятия второго Гражданского кодекса основным обязательством в отношениях между социалистическими организациями, т.е. организациями, на долю которых приходилось 92 процента производственных фондов страны, и гражданский оборот этот строился на плановых актах. И тогда из сферы договоров были вытеснены отношения, построенные непосредственно на плановом акте, были вытеснены фактически договоры из сферы свободы договоров - договоры, так называемые, регулируемые, которые заключались на основе плановых актов. И только маленькая часть относилась к свободным договорам.

Вместе с тем договоры были. И тогда появился Гражданский кодекс 1964 года, он был очень интересным, но наши учителя не смогли создать в нем подлинно свободный договор, договор, рассчитанный на подлинно свободные договорные отношения по понятным причинам. Потому что экономика этого не позволяла. Поэтому первая же статья, посвященная договорам, подчеркивала, что основу его составляет плановый акт. Все общие положения сводились к семи статьям, из которых пять посвящены были только порядку заключения договора, т.е. совершенно техническому порядку.

В этом Кодексе из всех договоров выделялись договоры между организациями, противопоставляемые всем другим договорам, прежде всего, как основанные на плане.

При этом, я хотел бы обратить внимание на то, насколько это противопоставление шло. Если мы посмотрим даже систему предшествующего Гражданского кодекса, то мы увидим, что договор поставки и договор купли-продажи были разделены дарением и меной, т.е. имелось в виду, что к договору купли-продажи мена и дарение ближе, чем договор поставки.

Специально выделялся договор подряда на капитального строительства, целиком построенный на плановом акте, как было подчеркнуто.

Ну, что ж. Этот Гражданский кодекс сыграл свою роль в том, что применительно к той экономической системе, которая складывалась, появилась потребность в использовании этого договора, и уже не нашлось таких арбитров, которые могли бы ни разу не сослаться на Гражданский кодекс.

Но в стране произошли к началу 90-х годов всем известные события, произошло то, что не боясь этого слова, можно назвать контрреволюцией в экономике. Все то, что было закреплено в соответствии с революцией, было отвергнуто и появились предпосылки для подлинно свободного гражданского оборота.

Вместо 92% собственности государственной появилась частная собственность, появилась потребность в издании изощренных договорных форм наряду с формами традиционными. Кто же должен был выполнить это? И это все пришлось на долю Гражданского кодекса.

И сегодня, хотя мой доклад и называется: Извините, забыл!.. ": совершенствование:" и все прочее: Я хотел бы сказать, все, что лежало в основе Гражданского кодекса, все сохранило свое значение. И когда вчера профессор Валерий Абрамович Мусин напомнил нам о предшествующих французском Гражданском кодексе и о значении Германского гражданского уложения и подчеркнул на это фоне значение действующего Кодекса, мне вспомнилось о том, что когда мы говорили о французском Гражданском кодексе, мы говорили, что с ним начался XIX век.

Когда мы говорим о Германском гражданском уложении, мы говорим, что с ним начался XX век, не даром он всупил в силу 1 января. И когда мы говорим о Гражданском кодексе, через 100 лет, когда мы соберемся, может быть мы скажем, что XXI век, как раз, и начался для нас юристов с принятия Гражданского кодекса.

Когда мы говорим о значении Гражданского кодекса, мы должны, конечно, иметь в виду особенность нашей правовой системы. Вчера возникал вопрос о значении судебных решений. Когда мы говорим о нашей правовой системе, мы должны честно признаться, что частью ее является то, что выработано судами и, прежде всего, непосредственной частью ее являются постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда. И надо отдать им должное: без этих актов у нас бы не было бы той системы подлинной, которую предполагал создать Кодекс.

Если мы вспомним историю и французского Гражданского кодекса, и Германского гражданского уложения, мы должны обратить внимание на то, что эти кодексы и уложения сохранились только потому, что их в необходимых случаях дополняли, улучшали. И вот только что нам сказали о том, что по случаю столетия Германского гражданского уложения принято новое дополнение как раз в области обязательственного и договорного права. Наверное, и нам надо следить за тем, а не возникает ли потребность в улучшении Гражданского кодекса, его отдельных норм, продолжая следовать основным его началам, которые прекрасно закреплены в пунктах 1, 2 статьи 1 Гражданского кодекса, в которых, если вы помните, специально выделена свобода договора. Гражданский кодекс построен именно и прежде всего на свободе договора. Эта свобода договоров проявляется не только в закреплении самого принципа в статье 1, но и в статье 421, она последовательно проходит через весь Гражданский кодекс.

Но я хотел бы обратить внимание, может быть впоследствии будет время и более подробно об этом сказать, ведь римляне учили нас, что свобода договоров, она ограничена должна быть, хотя бы в трех направлениях: в направлении защиты интересов общества, в направлении защиты интересов гражданского оборота, в направлении защиты слабой стороны.

Так и появились "laesio enormis", появился Паулианов иск, которые прекрасно служат основой для того, о чем нам вчера говорил Василий Владимирович Витрянский. Римляне, оказывается, уже столкнулись с тем, что в преддверие конкурса начинают заключать такие договоры, которые явно невыгодны кредиторам, с тем, чтобы их обмануть, обойти: И так появился Паулианов иск. Римляне закрепили то обстоятельство, что договоры недействительны и тогда, когда они противоречат закону и противоречат морали. Это все - ограничения, и эти ограничения есть и приобретают огромное значение и для нашей системы.

Я хотел бы обратить внимание, что одним из принципов гражданского права является единство этой отрасли права, единство, которое противопоставлено известным учениям хозяйственного права, которое так процветало одно время у нас в стране. Хотя я должен сказать, что все те, кто нас учили, были противниками хозяйственного права. И надо честно сказать, что все те, кто писал Гражданский кодекс и участвовал прямо или косвенно в его развитии, все были и ранее противниками хозяйственного права и сторонниками единства гражданского права.

Хочу обратить внимание на четыре проблемы, которые, по-моему, нуждаются в решении и, и попытаться сказать, по каким путям могло бы идти это решение.

Первое. Источники договорного права. Здесь уже возникал этот вопрос. Какое место занимает в системе законов наш Гражданский кодекс? Это самостоятельный источник, который может быть противопоставлен в известном смысле остальным законам? Это первый среди равных или это просто равный закон? Если Кодекс просто равен закону, то любой закон по общим принципам гражданского права, который издан позднее или является специальным по отношению к общему закону, должен автоматически вытеснять статьи Кодекса автоматически.

Но составители Гражданского кодекса боялись того, что вслед за принятием Кодекса появится огромное количество законов, наспех сделанных, и в большом количестве, которые "похоронят" Кодекс. Причем, один закон будет "хоронить" по одному обряду, а другой закон - по другому обряду. Единственную гарантия, которую видели они, это была гарантия поставить на первое место Гражданский кодекс. И честно признаться: да, он принимается Думой также, как и все остальные законы, он не относится к числу конституционных, но если вы хотите что-то в нем менять, то меняйте сначала в нем. И только тогда оно будет действовать. Это нашло свое выражение в этих сакраментальных словах о том, что законы принимаются "в соответствии с Гражданским кодексом".

И я хотел бы обратить внимание на следующее. Прежде чем перейти к тому, как это проявилось в договорном праве, я хотел бы обратить ваше внимание на то, что Гражданский кодекс хотя и сказал это, но не разъяснил его. Мы все надеялись, что само собой разумеется. Но, оказывается, в этом появилась определенная потребность, потребность в том, чтобы сказать, что если закон противоречит Кодексу, то он не может применяться.

Давайте посмотрим. Возьмем практику судебную. Трудно переоценить ее значение для объяснения целого ряда статей Гражданского кодекса, но там не нашлось места, к сожалению, для разъяснения этого вопроса.

Нам не повезло немножко. Всем известное постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1996 года, посвященное охране прав потребителей, в пункте 18 указало, что эта норма - норма о материалах не может применяться, поскольку она противоречит Гражданскому кодексу, а каждая норма закона, противоречащая Гражданскому кодексу, не может вступать в действие. Но к сожалению, недавно этот пункт 18 бы исключен из этого постановления - не по этим причинам, - но факт остается фактом, и мы не находим решения в постановлениях Пленума.

А как надо было решить? Вот вчера предлагали, как надо решить. Не надо говорить о первом или о последнем месте Кодекса, а надо просто, чтобы законодатель, принимая закон, имел в виду: будет ли это противоречить Кодексу или не будет? Я думаю, при всем уважении к законодателю, если мы не запишем соответствующую норму, она не будет действовать.

И я здесь хотел бы привести пример. После Гражданского кодекса у нас принят был Земельный кодекс. Земельный кодекс, определяя систему своего законодательства, указал на то же, что и Гражданский кодекс: законы принимаются "в соответствии" с Земельным кодексом. А вот Трудовой кодекс - мы по разному можем к нему относиться - мне, например, было очень обидно, когда я прочитал в Трудовом кодексе о том, что существует двоякого рода отношения с учениками и, в частности, отношения с учениками, которые принимаются на работу, - это гражданский договор, к которому применяются нормы Трудового кодекса.

Но если простить авторам вот это, то мне хотелось бы с удовольствием обратить внимание на то, как сделано в статье 5. Здесь говорится: "трудовое законодательство состоит из настоящего Кодекса и иных федеральных законов. В случае противоречий между настоящим Кодексом и иными федеральным законами, содержащими нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс. Если вновь принятый федеральный закон противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Кодекс". Как хорошо было бы перенести это в ГК:

Но, может быть, нам не надо так высоко подниматься. Ведь все то, что здесь написано, оно соответствует "в соответствии". Давайте пойдем по известному нам пути. Давайте попросим оба Пленума принять решение именно в том духе, в каком это написано в Трудовом кодексе. Ну что ж. Будем ждать.

Я хотел бы обратить внимание на то, как решается этот вопрос в отдельных видах договоров. Если мы откроем отдельные виды договоров, то в них есть три вариант решения этого вопроса.

Первый вариант - простая ссылка на закон или упоминание о законе в соответствующей главе. Второй вариант - в главе написано: "если иное не противоречит этой главе, то применяются законы". И наоборот, третий вариант: "законы применяются, если они не противоречат данной главе".

Я думаю, что эти варианты невозможны сами по себе, поскольку здесь может быть либо "да", либо "нет" - либо закон впереди, либо кодекс впереди.

Когда в Кодексе записано, что применяется Кодекс, если иное не предусмотрено в законе, я считаю, что и при примате Гражданского кодекса эта норма вполне естественна. Она естественна потому, что Кодекс, как первый среди равных, сказал: "применяться сначала будет сначала закон, а потом Кодекс". Но зачем писать о том, что нормы закона должны применяться, если они противоречат данной главе? Когда мы получим постановление Пленума или в законе исправим, дополним статью 1, то тогда появится вопрос, не надо этого делать, не надо ссылаться на то, что Гражданский кодекс выше закона, это и так ясно из общих норм.

Василий Владимирович Витрянский прекрасно показал на основе договора лизинга как это произошло. Ничего в Гражданском кодексе не написано об этом законе. А закон переворачивает Гражданский кодекс. Разве это возможно? Это и будет возможно, если мы не договоримся о том, что значит "в соответствии". Это первое.

Второе. Ограничение свободы договоров. Я хотел обратить внимание на то, что свобода договоров, как я уже говорил, знает различного рода ограничения. И эти ограничения приобретают большое значение.

Можно начать с вопроса о том, как быть с электроэнергией? Читаем мы в газетах, видим плачущую женщину, которая уже месяц не получает электроэнергии, не получает тепла. Так что, составители Гражданского кодекса этого не учли? Они учли. Открываем вместе с вами статью 546 и видим, что расторгнуть договор можно только с юридическим лицом - абонентом, а с гражданином - нет. Эта статья эта к гражданам вообще не относится.

Приостановить подачу электроэнергии можно только тогда, когда это противоречит жизни и здоровью гражданина, когда речь идет об аварии и т.д. Но тогда давайте честно будем следовать этой статье и скажем, что все те отключения, которые происходят, они противоправны. И тогда дайте возможность пострадавшей женщине этой обратиться к своему контрагенту, который ее снабжает. Я не хочу добираться до Чубайса, но давайте мне этого контрагента, со мной который заключает договор. Я имею право от него получить реальный ущерб, говорит Гражданский кодекс, но Гражданский кодекс кое-что еще сказал по поводу морального вреда. А уж моральный вред, наверное, "разденет" тех, кто легко отключает:

Теперь, что касается юридических лиц, то у нас многие говорят о том, что не платят за энергию военные, не платят больницы и т.д. и с ними расторгаются договоры. Позвольте! Но и это обстоятельство Гражданский кодекс учел: он указал на то, что исключение из правил о расторжении договора по случаю неплатежа с юридическими лицами тоже возможно, причем очень хорошо здесь сказано то, что это можно сделать в силу закона или других правовых актов. Значит, мы вполне можем завтра прочитать постановление Правительства, которое оборонку нашу, военных защищает от таких расторжений.

Когда мы говорим об ограничениях, мы можем вспомнить ограничения, которые связаны, например, с интересами рынка. Я думаю, что прекрасная норма в этом смысле - это норма, которая запрещает дарение между предпринимателями. Составители, может быть, и не думали, когда писали, какое значение приобретет эта норма. Ведь арбитры, присутствующие здесь и МКАСа, и госарбитраж, знают, как часто приходится на эту норму опираться, когда стараются прикрыть дарением совсем другие отношения и ставят под угрозу интересы кредиторов прежде всего, потому что им ничего не остается.

И вот мне только хотелось, что, может быть, на каком-то этапе, вот этот последний пункт этой самой главы, которая следует за тем, что нельзя подарить бутылку вина хорошего врачу, нельзя подарить милиционеру что-нибудь, и там следуют сразу отношения дарения. Может быть, придавая значение моменту, нам специальную статью выделить о том, когда нельзя это делать, и развернуто выделить их, чтобы не было написано так, что . можно подарить только три или четыре МРОТа. Вы сами понимаете, что для отношений между предпринимателями норма в три МРОТа или тридцать МРОТов, конечно никакого значения не имеет. Про МРОТ надо забыть, а развернутую норму дать.

СУХАНОВ Е.А. Михаил Исаакович, регламент.

МАКОВСКИЙ А.Л. Нет, дать, дать, дать:

СУХАНОВ Е.А. Дадим, дадим.

БРАГИНСКИЙ М.И. По моим часам еще пять минут. Кроме того, у меня есть опыт, как считать семь минут:

Я хотел бы здесь поговорить также о статье 395 ГК. Хочу обратить внимание на то, что у нас появилось постановление Пленума. Я нем хочу говорить о том, кто лучше, и кто хуже. Вениамин Федорович Яковлев честно вчера сказал, что есть многие, кто придерживается другой точки зрения, к сожалению, по вопросу о существе этой статьи. К сожалению, и до принятия Кодекса, и после, я, например, считаю, что в основе этого лежит долг, что эта статья строится не на ответственности, а на долге. И даже если она попала в статью, которая называется "ответственность:". Но там тоже говорится об убытках: Но не в этом дело.

Если мы откроем статью 395, открываю постановление Пленума № 6/8. Оно интересное. Я бы даже сказал, что оно ближе принципам международных контрактов, которые вы создавали, чтобы снова вернуться к этому вопросу. Какому вопросу? А ведь они не соответствуют. Давайте начнем сначала. Статья 395 предполагает единое решение. Нам говорят: нет. Решения должны быть для рублей одни, для валюты - другие. Я не хочу спорить, но не может же быть так, чтобы в Гражданском кодексе написано было одно решение, а здесь написано было - два решения. Я понимаю положение Пленума по тому, что сделал банк. Банк "подставил" ножку. И всем это известно. Когда он отказался от принятия на себя того, что было написано в статье 395. И Постановление № 6/8 нас немного спасло.

Но давайте уже вернемся к нормальным отношениям. Если мы считаем, что банк должен принимать иное указание применительно к каждой области, то давайте это и сделаем. Короче говоря, давайте возьмем все разумное, что написано в постановлении Пленума и особенно в Принципах международных контрактов и изложим эту статью. Сейчас дальше, мне кажется, нельзя допустить того, чтобы это несоответствие было.

И последний вопрос. Я хотел обратить ваше внимание на то, что наш Гражданский кодекс делит объекты договоров на три вида: имущество, работы и услуги. Следовательно, он делит работы и делит услуги. Давайте будем продолжать это деление. Тем более, что деление на работы и услуги, не знаю, обратили ли вы внимание, имеет теперь фискальное значение, потому что Налоговый кодекс четко разделил и даже дал понятие работ отдельно, а понятие услуг отдельно. Что для нас имеет значение?

У нас произошло следующее. Статья 779 специально выделяет договоры возмездного оказания услуг и указывает на то, что есть общая часть, а остальные договоры возмездного оказания услуг регулируются специальными главами. Все нормально, но когда вы открываете этот перечень, вас начинает это пугать, потому что в договоре возмездного оказания услуг вдруг появился договор подряда. Но это же немножко не то. Нас, наверное, должно испугать еще и другое обстоятельство: а где агентский договор? Мы забыли об агентском договоре. Если комиссия, если поручение и так далее - это договоры оказания услуг, которые прямо нами названы, то давайте скажем и об агентском договоре. Это все, как вы знаете, не потребует большого труда. Я думаю, что у нас наступит такое время, когда мы объединим все, о чем мы говорим.

Конечно, точки зрения у нас могут быть разными. И когда Екатерина Великая говорила о том, что не плохо было бы написать на стене Думы ее слова о том, что законы пишутся "на шкурах" людей (она так с немецкого, очевидно, переводила), то взгляды наши этого не боятся. И хотя вчера нам говорили, что может быть ответственность за предложение сделать новый закон или что-нибудь изменить, - правда, не указали, о какой ответственности идет речь, может быть об уголовной? - то мы бояться этого не будем, будем смело все спорить друг с другом. И может быть родится истина. И появится новый шаг в развитии нашего, по-моему, очень хорошего Кодекса.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо, Михаил Исаакович. Следующий доклад делает Сергей Васильевич Сарбаш. Тема его доклада - "Законодательство о способах обеспечения исполнения обязательств и практика их применения".

САРБАШ С.В. Пользуясь случаем, я хотел бы присоединиться к поздравлениям коллег в связи с юбилеем Исследовательского центра частного права и также сказать свои поздравительные слова Центру, имея в виду, что есть юбилей, есть конкретные результаты работы - это Гражданский кодекс. Он имеет колоссальное значение как для практики, так и для науки. Я думаю, что Михаилу Исааковичу Брагинскому совершенно не стоит бояться ответственности за это детище, которое родилось в стенах Центра с помощью коллектива этого Центра и других коллег, ученых, участвующих в его разработке.

Помимо этого мне хотелось бы поприветствовать участников сегодняшней конференции, а также обратиться со словами благодарности к организаторам за возможность выступить здесь с небольшим докладом. Мой доклад посвящен гражданскому законодательству, регулирующему вопросы способов обеспечения исполнения обязательств. Конечно, по сравнению с другими темами доклада мой доклад весьма скромный, ибо он имеет дело с отдельным, небольшим, хотя и очень интересным институтом обязательственного права.

Я прежде всего хотел бы в двух словах коснуться вопроса именно законодательства, регулирующего способы обеспечения исполнения обязательств и сказать, что здесь, естественно, ключевое место занимает Гражданский кодекс. Традиционно он выделяет отдельную главу для способов обеспечения исполнения обязательств. Помимо этого существуют и специальные законы, в том числе, прежде всего, Закон об ипотеке. Есть и более узкие, более специализированные законы, скажем, Кодекс торгового мореплавания, устанавливающий особенности, специфику применения тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств. Есть и другие законодательные акты, которые также касаются этого вопроса. В качестве примера можно привести Закон о банкротстве.

Кроме чисто цивилистического блока законодательных актов мы можем наблюдать в сегодняшней действительности своеобразное заимствование этих классических частноправовых конструкций другими отраслями законодательства. Речь идет о Налоговом кодексе, о таможенном законодательстве, которые, как вы знаете, напрямую заимствовали из Гражданского кодекса некоторые способы обеспечения исполнения обязательств для обеспечения уже публично-правовых обязательств субъектов: налоговых обязательств, обязательств по уплате таможенных платежей. Это небольшой экскурс в законодательство, который я кратко сделал. Мне бы хотелось перейти к некоторым общим замечаниям. И я в силу недостаточности времени остановлюсь лишь тезисно на них. Надеюсь, что столь компетентная аудитория, которая здесь присутствует, поймет существо вопроса и без широкого обсуждения или обоснования.

Прежде всего мне хотелось бы сказать о том, какие теоретические аспекты присущи вообще обеспечению исполнения обязательств. Как мне представляется, на самом деле это во многом технический институт и мы тут с трудом найдем какие-то основополагающие, фундаментальные идеи, на которых он покоится. Если сравнивать, например, с такими институтами, как право собственности, его известными постулатами, институт способов обеспечения исполнения обязательств выглядит значительно скромнее. Что мы можем найти здесь теоретического? Может быть, разве что всеми признаваемую акцессорность этих способов в том смысле, что эти способы и эти обязательства несамостоятельны, они придаточны, они дополнительны к основному обязательству. Может быть, еще одна идея представляет интерес, которую в свое время выразили еще составители проекта Гражданского уложения Российской империи о том, что нельзя искать обеспечения на своем собственном имуществе и на своих собственных действиях, что реальное обеспечение может дать лишь чужое имущество и действия других, третьих лиц помимо должника. Конечно, эти аспекты, наверное, имеют значение, но, может быть, они чуть ли не единственные, с точки зрения теоретического базиса для способов обеспечения исполнения обязательств.

Теперь я хотел бы перейти к некоторым основным проблемам, которые, на мой взгляд, можно обнаружить при исследовании способов обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, можно, наверное, говорить о том, что на сегодняшний день отсутствует общая концепция развития института обеспечения исполнения обязательств. Каких-то путеводных нитей, по которым могли бы идти законодатели, в этом направлении обнаружить сложно. Между тем, по крайней мере, мой личный анализ практики, практики деловой, в т.ч. на основе судебных решений, показывает, что оборот нуждается в развитии этого института, ему, образно говоря, стало тесно в рамках существующих способов обеспечения исполнения обязательств. Он ищет другие пути решения конкретных проблем, возникающих в деловом обороте. И несмотря на то, что действующий Гражданский кодекс по сравнению с законодательством, применявшимся ранее, расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств: раньше их, можно сказать, было всего лишь четыре способа, сейчас прямо названных в Гражданском кодексе способов обеспечения можно насчитать семь. А некоторые наши коллеги-ученые насчитывают и больше, относя к способам обеспечения те или иные юридические конструкции, так или иначе защищающие интересы кредиторов.

Но, несмотря на это количественное и качественное развитие ранее известных институтах, оборот, видимо, нуждается в дальнейшем продвижении в этом направлении. И мы видим, какие вопросы действительно возникают на практике. Наверное, всем здесь хорошо известна проблема и некоторая неясность и практическая и теоретическая использования на нашей национальной почве сделок РЕПО. Мы хорошо знаем пример из судебной практики, который теперь уже вошел в учебники для студентов об использовании этой сделки РЕПО - весьма необычный пример, с одной стороны, и, с другой стороны, отношение судебной практики к этой сделке как к залоговой сделке. Но на самом деле хорошо известно, для компаративистов, по крайней мере, что западное законодательство, западная практика далеко не всегда относит сделку РЕПО к залоговым сделкам и на этот счет здесь имеется своеобразное регулирование. Есть проблемы и с другими институтами. Ну, скажем, - и это тоже иллюстрирует вопрос отсутствия ясной концепции в смысле развития способов обеспечения исполнения обязательств - например, такой институт, как обеспечительная уступка права требования, которая появилась теперь de lege lata в рамках договора финансирования под уступку денежного требования. Здесь возникает вопрос, почему законодатель посчитал возможным установить обеспечение обязательства такой уступкой права требования лишь в рамках одного договора. Какие теоретические препятствия для обеспечения обязательств других, не только обязательств клиента перед финансовым агентом такой уступкой? Очевидно, каких-то существенных препятствий теоретических или технических здесь отыскать будет довольно сложно. Тем не менее, в законе дела обстоят именно так.

Или, например, такой институт, как товарная неустойка. Мы прекрасно знаем, что действующий Гражданский кодекс допускает возможность взыскания неустойки исключительно в деньгах. Но мы также хорошо знаем о том, что Кодекс 1922 года или Кодекс Наполеона допускает возможность уплаты в качестве неустойки иной имущественной ценности, в том числе работами, услугами. Как быть с этим? И практика показывает, что такие примеры появляются. Недавно здесь, на 5 этаже проходило обсуждение проекта обзора практики по договору мены. И там как раз содержится пример условия в договоре о том, что в случае неисполнения обязательства нарушившая сторона должна будет предоставить некоторые вещи. Что это такое? На мой взгляд, это не что иное, как товарная неустойка. Но каково регулирование этих отношений? Можно ли применять нормы о неустойке и к этому случаю? Здесь, видимо, нужно отдавать себе отчет в том, для чего и почему появляются такие условия. Я думаю, что одной из причин является очень широкое применение статьи 333 Гражданского кодекса. Наверное, всем хорошо известно о том, что суды часто, а иногда и необоснованно снижают испрашиваемую истцом неустойку. Вот это реакция оборота на практику введения института товарной неустойки. Нужно этот вопрос прояснить, по крайней мере, для участников оборота, чтобы они знали, будет ли применяться статья 333 в этих случаях или нет.

Еще один концептуальный пример по этому вопросу. Это, например, такой случай, когда договором предусматривалась возможность по отношениям между коммерческими организациями отключить электроэнергию от помещений арендатора, если он не будет уплачивать арендную плату. Президиум Высшего Арбитражного Суда, рассматривавший это дело, признал такое условие договора недействительным, как противоречащее нормам об аренде. Но правильно ли это? Нельзя ли здесь тоже усмотреть либо какой-то новый способ обеспечения исполнения обязательства, либо так называемые меры оперативного воздействия? Эти вопросы показывают, что мы пока еще не очень хорошо ориентируемся в концептуальном развитии и законодательства и практики.

Кроме того, в Гражданском кодексе можно усмотреть некоторые пробелы и противоречия. Несмотря на те высокие оценки, которые сделаны тексту Гражданского кодекса, к которым я, естественно, не могу не присоединиться, надо сказать, что он не лишен некоторых недостатков. Приведу лишь некоторые примеры. Возьмем залог. В статье 338 Гражданского кодекса мы можем увидеть хорошо известную и привычную для цивилиста диспозитивную норму о том, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Все понятно. Но когда мы обращаемся к следующей статье, к статье 339, мы видим, что законодатель здесь в качестве одного из существенных условий договора выдвигает необходимость согласования вопроса о том, у кого остается заложенное имущество.

(Обрыв записи)

: согласовывать этот вопрос, если есть диспозитивная норма. На мой взгляд, это некоторое противоречие, правда, оно во многом сглажено судебной практикой. В одном из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда, было указано, что отсутствие этого условия в договоре не может служить основанием для признания его незаключенным.

Другой пример, тоже яркий. Эти примеры, может быть не столь глобальны и существенны, но высвечивают проблематику некоторых противоречий. Возьмем банковскую гарантию. Это мощный обеспечительный институт, о котором, если хватит времени, я еще скажу несколько слов, он по своей природе, внутренней идее сходен с поручительством, потому что и тот и другой есть суть личное обеспечение. В какой форме должна выдаваться банковская гарантия и каковы последствия нарушения этого требования? Можно ли найти ответ на этот вопрос в Гражданском кодексе? Очень странно, но - нет. Там не сказано, что банковская гарантия должна исключительно выдаваться в письменной форме. Можно косвенно этот тезис оттуда вывести, но напрямую нет. А какие последствия? Например, для поручительства это будет означать ничтожность его. Это жесткое последствие, очень строгое. А для банковской гарантии? Ничего не сказано. Получается, что банковская гарантия может быть совершена в устной сделке? Конечно, практика это тоже сглаживает, поскольку банковские гарантии выдают весьма компетентные участники рынка и едва ли они допустят здесь возможность выдачи устных банковских гарантий.

Следующий вопрос - это использование способов обеспечения в налоговых и в иных публично-правовых отношениях. Действительно, законодатель, можно сказать, с некоторой легкостью даже, взял и заимствовал эти способы обеспечения и поместил их в соответствующие Кодексы. Но каковы последствия? Ведь публично-правовые отношения по природе несколько иные. Что, например, будет, если договор поручительства, обеспечивающий обязанность налогоплательщика уплатить налог после того, как поручитель уже исполнит за налогоплательщика своеобразную обязанность - понесет за него ответственность, - будет признан ничтожным, недействительным? Какие правоотношения здесь возникнут здесь, какие права будут у поручителя, какие обязанности будут у налогоплательщика? Что, его налоговая обязанность восстанавливается? Что, он должен нести ответственность? Эти вопросы пока еще не нашли четкого отражения в законе и, надо сказать, и практика пока недостаточно их решает. Есть и другие проблемы общего характера, которые я, к сожалению, здесь все осветить просто не успеваю.

На этом этапе мне бы хотелось перейти к кратким замечаниям по отдельным способам обеспечения исполнения обязательств. Поскольку в программе нашей конференции не6ожиданно в последний момент произошли изменения, я имею в виду, прежде всего, тему ипотеки, я, освещая проблемы залога, не буду касаться ипотеки, и надеюсь, что этот явный недостаток моего доклада восполнит Александра Александровна Маковская в прениях.

Каким образом должно защищаться всем хорошо известное преимущественное право залогодержателя? Вот одна из проблем, которая появилась на практике и имеет некоторое решение в судебной практике.

Что делать залогодержателю, если он видит, что на заложенное имущество начинается обращение взыскания не залоговыми кредиторами? Как должно защищаться его привилегированное положение? Судебная практика свидетельствует о том, что в этой ситуации он может предъявить иск и требовать освобождения имущества от ареста, исключения его из описи. С одной стороны, кажется, это действительно приемлемое решение вопроса - отстранение других незалоговых кредиторов от обращения взыскания. Но, с другой стороны, возникает опасность создания мнимых залогов, когда такое положение вещей будет искусственно поддерживаться сторонами, чтобы отстранить всех других, а не залоговых кредиторов от имущества, заложенного в обеспечение, особенно если это имущество должника. Ситуация может оказаться достаточно опасной. Хотя может быть эта опасность и мнимая и оборот справится с решением этой задачи посредством экономических способов, в том смысле, что такие участники рынка, чье имущество оказывается заложенным, не будут пользоваться доверием у своих контрагентов. Но тем не менее, этот вопрос полной ясности в законодательстве, на мой взгляд, не находит. Здесь, видимо, нужны какие-то уточнения.

Следующая проблема, которая тоже уже обсуждалась, в том числе и в стенах этого учреждения, - это проблема обращения взыскания на заложенное имущество. Помимо многих и многих других вопросов здесь возникает вопрос о том, как нужно обращать взыскание на движимое имущество, пусть не очень ценное, или, допустим, обращающееся широко на рынке? Анализ норм Гражданского кодекса показывает, что никаких исключений нет. Общее правило - публичные торги. Но как справедливо было замечено профессором Василием Владимировичем Витрянским, оправданно ли для какой-то небольшой вещи организовывать целые публичные торги? Наверное, нет. Наверное, нужно было сделать исключение, как это сделали наши германские коллеги еще 100 лет назад. Они допустили здесь возможность исключения продажи таких заложенных вещей вне торгов, а, например, на бирже. Какой смысл организовывать публичные торги, если они уже организованы, и справедливая цена уже может быть определена? Я думаю, что это некоторый недостаток и в этом смысле я готов согласиться с высказанным профессором Александром Львовичем Маковским мнением о том, что здесь законодательство нуждается в некотором совершенствовании. Причем, хочу заметить, мне кажется, что это можно сделать даже и без изменения Гражданского кодекса. Такое "окошко" в регулировании, мне кажется, сам Гражданский кодекс оставляет.

Следующая проблема в отношении залога - это некая дилемма интересов добросовестного приобретателя и залогодержателя. Речь идет о движимых вещах. Их залог, как вы знаете, не регистрируется. Может получиться так, что заложенную вещь приобретет какой-то добросовестный покупатель. Он не будет знать о существовании залога и его интерес вроде бы заслуживает защиты. В то же время заслуживает защиты в определенных случаях и интерес залогодержателя. Как решить эту проблему? Нужно сказать, что она неразрешима. Любое компромиссное решение будет "бить" по интересам либо одной, либо другой стороны. Но западное законодательство, западная доктрина ищут здесь ответ на вопрос в несколько иной плоскости: не ввести ли регистрацию таких залогов? И тогда проблема добросовестного приобретателя, если не исчезнет совсем, то, по крайней мере, будет серьезно уменьшена. Трудно в масштабах России говорить о возможности введения регистрации залога движимых вещей. Уж больно велики размеры. Мне довелось на одной из международных конференций услышать мнение наших прибалтийских коллег. Они очень легко объяснили, как они справятся с этой проблемой. Они поставят два-три компьютера во всей стране, и из любой телефонной будки можно будет все эти вещи делать. Но в масштабах России, наверное, это просто нереальный ход. Но залог каких-то отдельных вещей можно было бы регистрировать. Например, у нас существовала, пусть и плохо работающая, пусть и с некоторым фискальным и бюрократическим уклоном система регистрации залога автомобилей. Но мы в свое время признали ее не соответствующей Гражданскому кодексу, и теперь регистрация залога автотранспортных средств не требуется. Насколько это все-таки был дальновидный шаг тогда?

Следующий вопрос - это залог безналичных денежных средств. Постоянно не ослабевает интерес к этой возможности. Если здесь какие-то перспективы именно залоговых отношений? Можно ли безналичные денежные средства, находящиеся на счетах отдать в залог? Я думаю, что можно, но это уже не будет залогом. Почему? А можно ли здесь сохранить такие основополагающие, краеугольные конструкции залогового права, например, как индивидуализация предмета залога? Или можно ли допустить здесь право следования в отношении такого объекта залога? Если мы допустим право следования, то сейчас в эту дверь войдет человек, "залезет" мне в карман и скажет, что это не мои деньги, я их проследил - это мои деньги. Очевидно, мы разрушим весь оборот таким образом. И эти соображения подводят меня к мысли о том, что здесь такую конструкцию построить будет довольно сложно.

Следующий способ обеспечения - это новая конструкция - удержание. В Гражданском кодексе оно называется по-разному, здесь как то ухитрились ему дать два названия. С одной стороны, удержание (сам параграф так называется), а в статье 329 мы видим, что речь идет об удержании имущества должника. Такое разночтение, на мой взгляд, помогает найти ответ на некоторые вопросы в том смысле, что удерживать можно не свою вещь, а чужую. Это очень важно. На практике такое недопонимание, все-таки встречается.

Я хотел бы остановиться на двух аспектах. Это проблема объекта: что можно удерживать. Это особый вопрос, но для меня он важен в том смысле, что сам ГК говорит о вещи. Но ведь вещи бывают разные: движимые и недвижимые. Означает ли это, что можно удерживать недвижимые вещи? Формально, - вроде бы - да. Хотя если анализировать саму статью, то можно увидеть там иную идею, что там идет речь о ситуации, когда какие-то вещи передаются, то есть вручаются. Но это, в общем, довольно расширительное толкование, и по большому счету можно удерживать и недвижимость. Что произойдет? А нужно ли тогда регистрировать? Очевидно, да, иначе мы внесем здесь элемент большой неопределенности и риска для приобретателя такой недвижимости, которая удерживается. Мне довелось при поддержке Исследовательского центра частного права и наших голландских коллег рассмотреть этот вопрос, в том числе о том, как этот вопрос решается в Нидерландах. Там голландцы допустили возможность в качестве исключения - в одном или двух буквально случаях - использовать для удержания недвижимость. Что произошло? Возникли проблемы. Я спросил у одного из профессоров, который читает курс по способам обеспечения в Голландском университете, как они решают эту проблему. Я спросил: как вы удерживаете дом? Как оборот узнает о том, что он обременен? Профессор ответил: мы листок вешаем на нем, что дом удерживается. Конечно, в Европе очень культурные люди: У нас с вашим листочком: Здесь есть проблема. Либо нужно запретить удержание, как это сделали наши коллеги в Германии, либо нужно его регистрировать. Причем мне кажется, что германский подход даже более обоснован. Но здесь я хочу заметить, что определенные случаи удержания недвижимости есть и прямо названы в Кодексе торгового мореплавания. Организация, производящая ремонт судна, может его удерживать. Но там нет таких больших проблем, ибо третьи лица видят, что судно находится в ремонте, а, значит, могут быть обременения, и они будут опасаться приобретать такое судно, не выяснив вопроса о том, есть ли обременения.

Второй вопрос. Глубокоуважаемый профессор Михаил Исаакович Брагинский довольно настойчиво и обоснованно относит удержание к самозащите. А я также настойчиво, вот уже много лет не готов с ним согласиться. Вы уж простите меня, Михаил Исаакович! Почему я не могу охарактеризовать удержание как самозащиту? Прежде всего, теоретический аспект. Что такое самозащита? Самозащита, мне кажется, есть тогда, когда есть наличность нападения, есть противоправность со стороны нападающего лица. Именно тогда мне нужно защищаться, иначе я буду просто похож на Дон Кихота, который сражается с мнимыми ветряными мельницами, когда никто не нападает, а он начинает защищаться. Но можно ли говорить, что действия должника, который требует от кредитора вернуть его вещь, а тот ему не отдает, эти действия должника есть нападение или правонарушение, неправомерные действия? Наверное, нет. Он действует и требует то, что ему полагается по закону. Так, от кого же тогда защищается кредитор и в связи с чем?

Дальше, практический аспект. Для самозащиты важна, и это признано судебной практикой на уровне Пленума, некая соразмерность. Осуществляя самозащиту, я не должен нанести больше вреда, чем стоимость, та ценность, которую я защищаю. А как кредитор, ретентор, удерживающий вещь, узнает, какой он вред нанесет удержанием этой вещи? Как он заранее может узнать, какие негативные последствия, какие убытки возникнут у должника в связи с тем, что ему вещь не выдается? Для него это будет очень затруднительно. Но такой подход вообще может "похоронить" применение этого способа, если мы вменим в обязанность ретентора, кредитора соблюдать этот принцип соразмерности.

Следующий способ обеспечения, о котором я бы хотел сказать несколько слов - классический, это поручительство. Здесь есть тоже несколько проблем. Прежде всего, это вопрос монетарного, реального поручительства, о котором правомерно поднимает вопрос профессор Михаил Исаакович Брагинский. Действительно, проблема есть. Как быть? В самом деле, если поручитель обязался не нести ответственность за должника, а обязался исполнить его обязанность, с чем мы имеем дело, с солидарными должниками или это все-таки поручитель? И следует ли применять нормы о поручительстве к такому договору? Практические вопросы здесь возникают, они требуют разрешения. Кроме того, вроде бы такая классическая конструкция как поручительство, не должна была бы породить в практике особых негативных явлений, но они есть. Поручительство стали использовать, я бы сказал, с противоправными целями. Представьте себе такую ситуацию: я - истец, нахожусь в Москве, а ответчик - во Владивостоке, очень далеко. Мне нужно туда ездить, тратить деньги, летать в этот суд, тем более, что самолеты падают иногда: Не хочется. Что делать? Очень просто. Нужно договориться со своим аффилированным лицом о том, чтобы он выступил там поручителем рублей на десять. У меня появляется солидарный поручитель. И что нам дает процессуальный закон в этом смысле? Он нам дает возможность предъявить иск по месту нахождения любого из солидарных поручителей. И вот уже мой ответчик начинает летать ко мне, из Владивостока сюда, и здесь судиться. Злоупотребление? Мне кажется - да. Какие-то можно здесь выставить преграды? Трудно сказать. Очень сложно решить эту проблему. Но, очевидно, она все-таки требует какого-то разрешения.

Следующий вопрос о том, что у нас существует запрет уступки права требования в договоре. Можно заключить договор поручительства и добиться тех же самых целей, поскольку при реализации ответственности поручителя право переходит к нему по закону и препятствий здесь быть не должно. А все эти возможности открываются и в том числе, что договор поручительства можно заключить попреки воле должника, и, даже, без его ведома. Здесь тоже нужно искать какие-то пути решения. Римляне, в свое время, говорили так, что если поручитель заключает договор вопреки воле должника, то тогда он лишается права регресса: благотворительность возможна, но она должна быть благотворительностью в таком случае.

Следующий вопрос - банковская гарантия. Это очень своеобразный способ обеспечения. В литературе очень много говорится о том, что банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Здесь нельзя не сказать, что такое положение вещей и есть, на мой взгляд, аномалия, потому что придаточный, дополнительный способ такого обязательства, как обеспечение, не может быть независим от основного, у него нет самостоятельной цели существования. Единственная его цель - это обеспечивать основное обязательство. Как же оно может быть независимо от него? Но эту аномалию, естественно, породили не по ошибке, это намеренное введение такого режима. И этот режим существует и в других странах. Так или иначе, все равно приходится с ним бороться - либо для случаев, когда кредитор (бенефициар) получил удовлетворение от основного должника, но ссылаясь на независимость банковской гарантии, все равно требует выплаты от гаранта, мы применяем статью 10 ГК. Это единственный, по-моему, случай, когда на уровне обобщенной практики Высший Арбитражный Суд ссылается на статью 10 ГК. То есть мы приходим к тому же. Так или иначе, косвенно мы вводим акцессорность. Поэтому я думаю, что говорить о том, что банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства, было бы неверно. Если эта независимость и существует, то она относительная.

СУХАНОВ Е.А. Сергей Васильевич, регламент!

САРБАШ С.В. Да, все. Последние несколько слов о неустойке и задатке.

Неустойку традиционно относят к способам обеспечения, но я считал бы здесь более правильной западную традицию права. Неустойка не является способом обеспечения. Она обладает стимулирующим эффектом, который кого-то стимулирует, а кому-то, знаете ли, все равно:.

Задаток весьма редко используется на практике. И позволю себе его опустить.

Еще два слова об иных способах обеспечения. Прежде всего, обеспечительная уступка. Она введена, но введена именно как специальный способ. Есть основания подумать, нельзя ли распространить ее дальше, но в то же время, наверное, нужно подумать и о том, не "убьет" ли такая обеспечительная уступка права требования, образно говоря, залог права требования. Кто же будет закладывать право требования, если значительно выгоднее во многих случаях для кредитора получить его цессионарию, как новому кредитору, и не связывать себя залоговыми нормами?

Еще один способ - это обеспечительная передача вещного титула или так называемой сделки РЕПО. Здесь такая же проблема. Во-первых, его нет в действующем законодательстве, не допускается такой способ обеспечения. Где последовательность? Если возможна обеспечительная уступка права, то почему невозможна обеспечительная уступка титула? Мы знаем, что на Западе такая возможность в тех или иных рамках допускается. Но здесь возникает такое же опасение. Это по сути "вымывание" обеспечительными уступками титула или права норм о залоге, потому что сильный кредитор - банки - будут настаивать на использовании именно этого способа. Им это выгодно. И здесь, видимо, об этом тоже нужно подумать.

И в завершение я хотел бы еще раз сказать, что есть еще резерв для совершенствования законодательства о способах обеспечения. Другое дело, что, может быть, и не стоит торопиться менять Гражданский кодекс. Это можно делать и другими методами. Спасибо за внимание.

СУХАНОВ Е. А. Спасибо, Сергей Васильевич. Слово предоставляется заведующему кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета, профессору Александру Петровичу Сергееву. Тема его доклада "Вопросы исковой давности в российском гражданском праве".

СЕРГЕЕВ А.П. В начале своего выступления я хотел бы присоединиться к словам моего коллегии, Валерия Абрамовича Мусина и собственно ко всем выступавшим, которые говорили добрые слова в адрес Центра частного права. Действительно, Центр за десять лет своего существования сумел не только объединить в своих рядах практически всех выдающихся, самых известных цивилистов не только Москвы, но и Екатеринбурга, но и сумел доказать, что не зря он создавался. Главный его труд - это Гражданский кодекс. Он наверное еще будет работать при всех его пробелах, недостатках. Тем не менее, все мы, и кто его критикует, сознаем, что это действительно добротный акт, который будет служить на благо нашей страны.

Свое выступление я решил посвятить вопросам исковой давности. И поводом для этого послужило, прежде всего, то, что совсем недавно было принято совместное постановление Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда на этот счет, где решены некоторые вопросы применения правил об исковой давности. Принятие этого постановления, безусловно, является шагом весьма актуальным, потому что с принятием Гражданского кодекса произошло обновление правил об исковой давности и возникли проблемы перехода от прежнего законодательства к новому. Происходящие изменения в процессуальном законодательстве тоже поставили ряд актуальных проблем на этот счет.

Я сразу хочу предупредить, что мне придется затрагивать некоторые процессуальные вопросы. Я постараюсь не вдаваться глубоко в эту проблематику, но без этого совсем не обойтись. В этом принятом постановлении от 12-15 ноября 2001 года содержится ряд очень полезных суждений по поводу толкования действующих правил об исковой давности. С некоторыми из них, безусловно, нельзя не согласиться. Так, на мой взгляд, заслуживают безусловной поддержки такие положения, содержащиеся в постановлении, как значение заявление о применении исковой давности, сделанное правопредшественником ответчика по делу, или о применении общих правил о начале течения исковой давности, когда иск заявляется не самим потерпевшим, а другим лицом, например, прокурором, или положение о том, что течение исковой давности должно всегда начинаться с того момента, когда об этом узнает потерпевший, в данном случае, прежде всего юридическое лицо, а не вновь назначенный директор, руководитель или ликвидационная комиссия и целый ряд других полезных и правильных положений, которые согласуются и с выводами наук гражданского и гражданского процессуального права.

Однако, оценивая содержание постановления в целом, все же трудно скрыть то разочарование, связанное с тем, что это постановление явно не оправдало тех надежд, которые на него возлагались. Присутствующим, наверное, известно, что проект этого постановления готовился почти два года. И в ходе подготовки проекта обсуждалось много интересных и сложнейших проблем исковой давности, которых в действительности при всей внешней простате этих правил столько много оказывается, что, конечно, обсуждение этих проблем вызвало споры, дискуссии. Но в итоге вместо решения этих сложнейших и актуальных проблем результат вылился в постановление о некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса об исковой давности. Это честно отражено в самом названии этого постановлении. При этом примерно треть постановления, которое и так-то не велико по объему, занимают вопросы, решение которых с очевидностью выводится из действующего законодательства. Таковы, например, пункты 2, 3, 6, 8, 10, 17, 18, 19. В сущности ничего кроме, на мой взгляд, пересказа другими словами норм закона, в этих пунктах не содержится. А многие же актуальные вопросы, связанные с применением исковой давности, которые вызывают, действительно, затруднения на практике, оказались просто опущенными. Объяснить это, видимо, возможно лишь тем, что при их решении не удалось достичь должного единства мнений, которое, нужно признать, отсутствует и в науках гражданского и гражданского процессуального права.

Трудно объяснить, чем продиктованы те прямые ошибки в решении ряда вопросов, которые содержатся в постановлении. Причем, на мой взгляд, некоторые из этих ошибок настолько очевидны, что как-то неловко на них указывать, но, тем не менее, приходится это делать, учитывая ту некритичность, с какой многие судьи, особенно нижестоящих судов, воспринимают у нас постановления руководящих судебных инстанций. И поэтому я, прежде всего, остановлюсь на тех ошибочных положениях, которые, на мой взгляд, содержатся в совместном постановлении двух пленумов.

Прежде всего, неверным является сведение исковой давности к сроку для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Содержащееся в пункте 1 постановления уточнение, что под правом лица, подлежащем защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица, не оставляет никаких сомнений в том, что составители проекта постановления сознательно оставили за пределами понятия "исковая давность" охраняемые законом интересы и свободы участников гражданского оборота. Между тем, очевидно, что в защите могут нуждаться не только субъективные гражданские права конкретных лиц, но и охраняемые законом интересы и свободы. И на это обстоятельство, как и на недостаток легального определения исковой давности, давно уже указывается в литературе многими авторами. Поскольку защита охраняемых законом интересов и свобод, как и защита субъективных гражданских прав, может быть осуществлена также лишь в установленные законом сроки, в постановлении было бы уместно указать на это обстоятельство, раскрыв тем самым действительный смысл легального определения понятия исковой давности в законе.

Далее. Ошибочно закрепленное пунктом 4 постановления положения о том, что заявление о пропуске исковой давности, сделанное третьим лицом, не является основанием для применения судом исковой давности, если подобного заявления не сделано стороной по делу. Указанная ошибка покоится на отождествлении понятий "сторона в споре", которое употребляется в статье 199 Гражданского кодекса, и "сторона в деле", которое используется в процессуальном законодательстве. Между тем, эти понятия далеко не всегда совпадают друг с другом. Под стороной в споре гражданское право понимает участника спорного материально-правового отношения, например, продавца и покупателя, собственника и незаконного владельца вещи, обладателя авторского права и нарушителя этого авторского права и так далее.

Процессуальное понятие стороны в деле охватывает собой только истца и ответчика. Но ведь вполне возможно не столь уж редка ситуация, когда субъект спорного материально-правового отношения участвует в деле не в качестве стороны, а как третье лицо. Приведу один пример. В соответствии со статьей 1080 Гражданского кодекса при совместном причинении вреда все сопричинители несут перед потерпевшим солидарную ответственность. Но если потерпевший предъявит иск только к одному или нескольким из них, остальные причинители вреда должны быть привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц.

Возникает вопрос, может ли такое третье лицо, являющееся, безусловно, участником того спорного материально-правового отношения, но не признаваемое в процессуальном смысле стороной по делу, делать заявления о применении исковой давности? Чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо хотя бы вкратце рассмотреть правовой статус третьих лиц, участвующих в деле. Здесь возникает необходимость несколько углубиться в процессуальные вопросы. Я попытаюсь по возможности этого не делать, и готов опустить даже всю аргументацию и прийти лишь к тем выводам, которые, на наш взгляд, бесспорны. Сводятся они примерно к тому, что внимательный анализ процессуального законодательства показывает, что вопреки широко распространенному в литературе мнению, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, никогда не могут быть участниками того спорного материально-правового отношения, которое складывается между истцом и ответчиком. Поэтому эта категория третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, они заявлять об исковой давности действительно не могут. Но есть и вторая категория третьих лиц. Это те лица, которые не заявляют самостоятельных требований на предмет спора. Те из них, кто привлекается к участию в деле на стороне ответчика, часто бывают и участниками того спорного материально-правового отношения, которое складывается между истцом и ответчиком.

В том же приведенном мною примере, если один из сопричинителей вреда не привлечен в качестве ответчика, причем отмечу, что в арбитражном процессе это и сделать нельзя без согласия истца, что, на мой взгляд, абсолютно справедливо, в отличие от суда общей юрисдикции, где по решению самого суда лицо может быть привлечено в качестве ответчика. Это положение совершенно расходится с принципом диспозитивности. И уже сейчас, до внесения изменений в процессуальное законодательство, суды не должны злоупотреблять этим своим правом, если истец не желает предъявлять иск конкретному лицу, то суд должен привлекать такое лицо к участию в деле в качестве третьего лица. В подобной ситуации, когда речь идет о третьих лицах, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, но являющихся участниками того же самого спорного материально-правового отношения, они не могут быть лишены права делать заявление о применении исковой давности. И поэтому категорическое исключение третьих лиц из числа тех участников процесса, которые могут заявлять об исковой давности, содержащейся в постановлении, является на наш взгляд явно ошибочным. Разумеется, конечно, такое заявление, сделанное третьим лицом, способно оказать влияние лишь на те требования, которые в конечном итоге в его адрес могут быть обращены. Если сам ответчик не делает заявление об исковой давности, то на него такое заявление не распространяется. Последнее суждение согласуется с тем, что сказано в пункте 4 постановления по поводу заявления о применении исковой давности, сделанного одним из соответчиков. И по общему правилу такое заявление не распространяется на других соответчиков, например, при солидарной обязанности или солидарной ответственности. Однако, и здесь имеется определенная недоговоренность. В указанном пункте следовало, конечно, дополнительно указать, что соответчики по солидарному обязательству, не сделавшие заявления о применении исковой давности, лишаются права в регрессном порядке переложить часть ответственности, а порой и всю ответственность на тех должников, которые сослались на истечение исковой давности при разрешении спора с истцом.

Еще одной ошибкой, содержащейся в постановлении, является указание на то, что течение исковой давности может быть прервано подачей кредитором заявления о выдаче судебного приказа с соблюдением положений, предусмотренных в настоящее время Гражданским процессуальным кодексом. По мнению авторов постановления, заявление о выдаче судебного приказа по тем требованиям, по которым оно допускается законом, то есть взыскание денежных сумм или взыскание движимого имущества, когда это основано на достаточно очевидных доказательствах, когда по сути отсутствует спор между истцом и ответчиком, по мнению авторов постановления, подача такого заявления имеет точно такое же значение, как и предъявление иска. При всей внешней логичности указанного положения, оно при более внимательном рассмотрении оказывается совершенно несостоятельным. Для того, чтобы в этом убедиться, достаточно установить сферу действия правила о перерыве течения исковой давности предъявлением иска в установленном порядке.

Анализ действующего законодательства показывает, что эта сфера оказывается в действительности крайне узкой, и сводится она, в сущности, к тем немногим случаям, когда иск, предъявленный в установленном порядке, оставляется судом без рассмотрения.

Если иск предъявлен в пределах исковой давности и рассмотрен судом по существу, то вопрос о течении исковой давности вообще не встает. Он, в сущности, лишен практического смысла. После того, как решение суда вступило в законную силу и возникла необходимость его принудительного исполнения, начинает течь самостоятельный срок на принудительное исполнение этого решения. Из этого с очевидность следует, что само правило о перерыве течения исковой давности предъявлением иска рассчитано, видимо, на те случаи, когда рассмотрение дела в силу тех или иных причин не завершается вынесением судом решения об удовлетворении иска или об отказе в иске. При этом имеются в виду лишь иски, которые предъявляются в рамках гражданского или арбитражного судопроизводства, потому что, как следует из статьи 204, иск, предъявленный в уголовном деле, исковую давность лишь приостанавливает, но не прерывает. На наш взгляд, это тоже не совсем верно, но это уже дефект самого закона. Таким образом, ответ на поставленный вопрос следует искать в процессуальном законодательстве. Последнее предусматривает целый ряд оснований, когда иск оказывается судом не рассмотренным по существу. К ним относятся, в частности, отказ в принятии искового заявления, оставление искового заявления без движения, возвращение искового заявления, оставление иска без рассмотрения и прекращение производства по делу. Некоторые из этих оснований называются по-разному, просто речь идет о Гражданском процессуальном кодексе и Арбитражном процессуальном кодексе. И совершенно очевидно, что далеко не все из них находятся в прямой связи с рассматриваемым вопросом.

В соответствии со статьей 203 исковую давность прерывает не любой иск, а лишь иск, предъявленный в установленном порядке. Вопрос о том, что означают слова "в установленном порядке" достаточно подробно исследован в литературе и не вызывает, в сущности, особых дискуссий. Опираясь на сложившуюся практику, все ученые, все комментаторы закона сходятся в том, что слова "установленный порядок" охватывают собой в обобщенном виде все требования, которые предъявляются к иску. Это и соблюдение досудебного порядка, когда он необходим, и подписание искового заявления уполномоченным лицом, и оплата заявления надлежащей пошлиной и так далее.

Если какое-либо из указанных условий не соблюдено и это обстоятельство обнаруживается еще до начала судебного разбирательства, то суд отказывает в приеме искового заявления или в соответствующих случаях оставляет иск без движения (это суд общей юрисдикции) или возвращает исковое заявление (это арбитражный суд). То, что подобный иск не влечет за собой никаких материально-правовых последствий, в частности, не оказывает никакого влияния на течение исковой давности, вряд ли может быть поставлено под сомнение. Казалось бы, бесспорным формальным показателем соблюдения установленного порядка, на первый взгляд, служит принятие судом иска к рассмотрению. Действительно, последнее возможно, если иск предъявлен в полном соответствии с требованиями действующего законодательства. Однако, жизнь такова, что дефекты искового заявления нередко оказываются обнаруженными лишь на какой-то стадии рассмотрения дела. В этом случае, а также при наличии ряда дополнительных оснований суд оставляет иск без рассмотрения, то есть оканчивает дело без вынесения решения. И Гражданский процессуальный кодекс и Арбитражный процессуальный кодекс содержат исчерпывающие перечни оснований, по которым это можно сделать. Часть этих оснований совпадает, часть различается с учетом разных категорий дел, которые рассматриваются этими судами и разницей во времени принятия этих актов. Но, так или иначе, все эти многочисленные основания делятся на две группы. Первую из них образуют те основания, которые совпадают с причинами, по которым суд отказывает в приеме искового заявления, иными словами - это дефекты, содержащиеся в исковом заявлении, и отсутствие соблюдения того "установленного порядка". И представляется, что если суд заканчивает дело оставлением иска без рассмотрения по этим причинам, то такое исковое заявление тоже не оказывает никакого влияния на течение исковой давности, то есть ее не прерывает.

Но есть и вторая группа оснований, когда суд не выносит решения, хотя это не связано с какими-либо дефектами искового заявления. Так, например, иск может быть оставлен судом без рассмотрения, если истец не явился в заседание арбитражного суда и не заявил о рассмотрении дела в его отсутствие или не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не настаивает на разбирательстве дела по существу, и некоторые другие. В подобных случаях и происходит, собственно говоря, окончание дела без вынесения решения и при отсутствии каких-либо дефектов в иске. Это и есть как раз та узкая сфера, когда предъявленный иск прерывает исковую давность. И с учетом всего сказанного, достаточно очевидно решается вопрос о том, может ли быть исковая давность прервана подачей заявления о выдаче судебного приказа.

Как известно, дела упрощенного судопроизводства рассматриваются вообще без судебного разбирательства, без вызова должника и взыскателя, заслушивания их объяснений и так далее. Судья, установив обоснованность требований заявителя и по существу отсутствие спора между ними, наличие бесспорных документов, подтверждающих долг, выдает судебный приказ. И ввиду отсутствия судебного разбирательства в упрощенном судопроизводстве, неприменим сам институт оставления иска без рассмотрения. А, следовательно, здесь вообще беспредметен вопрос о перерыве течения исковой давности. И последнее. Не только в соответствии с буквальным текстом статьи 203 Гражданского кодекса, но и со смыслом процессуального законодательства может быть прервано лишь иском, но не заявлением о выдаче судебного приказа.

Ну и, наконец, определенную тревогу, глубоко надеюсь, необоснованную, вызывает у меня пункт 26 постановления, содержание которого сводится к тому, что истечение исковой давности при наличии заявления надлежащего лица об ее истечении, является самостоятельным основанием для отказа в иске. Если данный пункт не несет в себе никакой дополнительной смысловой нагрузки, то есть лишь повторяет сказанное в статье 199 Гражданского кодекса, то этот пункт относительно безвреден, поскольку он лишь "засоряет" рассматриваемое постановление никому не нужным дублированием норм закона.

Гораздо хуже, однако, если авторы постановления хотели придать этому правилу значение того, что суд может отказать в иске из-за пропуска истцом исковой давности, не разобравшись предварительно в том, обладал ли истец соответствующим правом и нарушено ли это право ответчиком. Отметим, что в судебной практике встречается немало подобных решений, поскольку соблазн разрешить спор на основе одних лишь правил об исковой давности, не вдаваясь в выяснение вопроса о том, нарушено ли было право или не нарушено, бывает достаточно велик. Зачем тратить время на судебное разбирательство, рассуждают многие судьи, если вопрос о судьбе иска и так предрешен тем, что истекла исковая давность? Представляется, что подобное суждение не имеет ничего общего с принципами правосудия и расходится с материально-правовым пониманием исковой давности. Будучи сроком для защиты нарушенного права, исковая давность неразрывно связана с умалением субъективного права, интереса или свободы, которое только и порождает ее течение. Поэтому отказать в иске по причине пропуска исковой давности суд не может, не разобравшись предварительно в вопросах о том, является ли истец обладателем соответствующего субъективного права, является ли нарушителем ответчик по делу, да и в вопросе о том, нарушено ли само субъективное право. И лишь при положительных ответах на все эти вопросы:

(Обрыв записи)

: а нарушение субъективного гражданского права, такой судебный акт внутренне противоречив, поскольку вывод суда в данном случае не опирается на надлежащее правовое основание. Кроме того, подобным актом нарушаются нередко интересы ответчиков, которые прямо заинтересованы в том, чтобы истцу было отказано в иске не из-за пропуска им исковой давности, а из-за того, что, либо не было нарушения, либо ответчик не является нарушителем. Вот таковы, на мой взгляд, ошибки.

Теперь о некоторых вопросах, которые в постановлении Пленума никак не затронуты. Таких вопросов очень много, и я не осмелюсь занимать внимание аудитории теми действительно очень серьезными проблемами, которые никак вообще не попали в поле зрения, хотя они обсуждались, они известны, но, видимо, в силу разногласий не вошли в постановление. Я поэтому пройдусь лишь по тем вопросам, которые так или иначе в постановлении Пленума затрагиваются, как-то их Пленум затрагивает, но решает либо не совсем полно или не совсем, может быть, точно.

Прежде всего, в пункте 1 постановления справедливо указывается на неприменимость исковой давности к случаям оспаривания нормативного правового акта, если иное не предусмотрено законом. Однако без внимания остался вопрос, куда более актуальный для практики. Это вопрос о том, применяется ли исковая давность при оспаривании ненормативных правовых актов, которыми нарушены права, охраняемые законом интересы и свободы участников гражданского оборота. А судебная практика по данной категории дел является крайне противоречивой, потому что одни решения прямо противоположны другим решениям, вынесенным при таких же обстоятельствах. Такое положение дел является, конечно, явно ненормальным, оно дестабилизирует оборот и подрывает уважение к суду.

На наш взгляд, указанный вопрос должен решаться следующим образом. Оспаривание любых правовых актов, как нормативных, так и не нормативных, само по себе допустимо безотносительно ко времени их принятия. В отличие, например, от требований о применении последствий недействительности ничтожных сделок, которые являются по своей процессуальной природе преобразовательными притязаниями, требования о признании недействительными правовых актов, как, впрочем, и сделок, являются так называемыми установительными притязаниями.

Истец в данном случае добивается лишь констатации, то есть установления судом того факта, что правовой акт (и такую же логику можно распространить и на сделки) является недействительным в силу противоречия его действующему законодательству. И отказать в установлении указанного факта суд может лишь отказавшись рассматривать данный иск, что недопустимо в силу прямого запрета статьи 199 Гражданского кодекса, а если иск принят судом к производству, то отказ в требовании о признании правового акта недействительным, в сущности, на наш взгляд, вообще невозможен. Для того, чтобы суд мог вынести решение об отказе в установлении недействительности правового акта, он должен вначале убедиться в том, что действительно соответствующий незаконный акт был принят, поскольку без этого он, опять-таки не может оперировать понятием исковой давности. А если суд установит этот факт и, выполняя требования процессуального законодательства, укажет в мотивировочной части, что предъявленные сторонами доказательства подтверждают существование незаконного правового акта, то тем самым он признает отсутствие регулятивных прав и обязанностей, на порождение которых был направлен этот незаконный правовой акт. Таким образом, в этом случае суд подтвердит в мотивировочной части то, в подтверждении чего он укажет в резолютивной части со ссылкой на истечение исковой давности, то есть примет неправосудное решение. Если, однако, в иске одновременно ставится вопрос о защите нарушенных таким правовым актом прав, свобод и интересов, то есть о применении последствий ничтожности этого незаконного правового акта, то на наш взгляд в этом случае должны применяться общие правила об исковой давности.

СУХАНОВ Е.А. Регламент.

СЕРГЕЕВ А.П. Регламент..? Есть еще любопытные вопросы, но я, пожалуй, тогда совсем уже скажу о другом, хотя это тоже связано с постановлением Пленума.

В пункте 8 постановления решается актуальный вопрос на момент принятия постановления, это вопрос о том, как быть с исковой давностью применительно ко второй части Гражданского кодекса, потому что во вводном законе этот вопрос не был затронут. Этот пункт 8 уже устарел в связи с тем, что у нас появился вводный закон к третьей части Гражданского кодекса и особенность этого закона, как известно всем присутствующим, состоит в том, что этим вводным законом вносятся изменения и во вводные законы к первой и ко второй частям Гражданского кодекса. Это статьи 9 и 10. Здесь возникают два вопрос. Первой вопрос о том, почему не появилась подобная норма об исковой давности применительно к вопросам, затрагиваемым третьей частью Гражданского кодекса. В третьей части Кодекса гораздо реже возникают проблемы исковой давности, чем применительно к частям первой и второй. Но один пример я могу привести. Это изменение сроков давности применительно к требованиям кредиторов к наследодателю. Если ранее он был шестимесячным, то сейчас он стал трехлетним, но на него не распространяются правила о восстановлении, перерыве, приостановлении и так далее.

Мне трудно объяснить, почему этот вопрос не решен, какими правилами руководствоваться. Вероятно, следует дожидаться вводного закона к четвертой части Кодекса. Там будут внесены изменения во вводный закон к третьей части Гражданского кодекса.

Вторая проблема. Собственно на что были направлены изменения? Напомню, что во вводном законе к первой части Кодекса было сказано, что если срок соответствующей исковой давности не истек на 1-е января 1995 года, то действуют новые сроки исковой давности. И не был решен вопрос о правилах: должны ли применяться только сроки или должны ли применяться новые правила, установленные первой частью Гражданского кодекса. На практике, действительно, возникали проблемы. Что, речь идет только о сроках или должны действовать новые правила?

Глубокоуважаемый мной профессор Михаил Григорьевич Розенберг в своих работах многократно указывал на то, что раз новые сроки, то должны быть и новые правила. Я хотел бы услышать и аргументацию этого положения, потому что никаких аргументов в пользу такого положения не приводилось. Но я готов согласиться с тем, что, вероятно, новые правила, касающиеся восстановления, перерыва, приостановления могут действовать, но когда речь идет о всех правилах, то ими охватываются правила о начале течения исковой давности. И применять к началу течения исковой давности новые правила, хотя срок начал течь в период действия прежнего законодательства - это нонсенс. Но, тем не менее, этот вопрос сейчас решен, хотя не совсем обоснованно, но какая-то ясность сейчас в проблему внесена, то есть новые сроки применяются и применяются новые правила об этих сроках.

СУХАНОВ Е. А. Я предоставляю слово для доклада председателю Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации профессору Александру Сергеевичу Комарову. Тема его доклада "Договорное право и внешнеэкономическая деятельность".

КОМАРОВ А.С. Моя в данном случае ситуация может быть с одной стороны проще, чем у всех, кто выступал до меня, с другой стороны сложнее, потому что я единственное обстоятельство, которое отделяет вас от перерыва, поэтому я могу очень легко заслужить благосклонность аудитории, проведя свое выступление быстро и закончив все, как предусмотрено у нас расписанием. Я постараюсь не очень долго задерживать вас. Я попробую осветить за это небольшое время некоторые актуальные вопросы, которые с одной стороны являются весьма важными и заслуживают внимания в аспекте правового регулирования внешнеэкономической деятельности, международной торговли, а с другой стороны то, в какой мере эти явления, эти тенденции могут быть полезны для развития нашего российского гражданского права или, если говорить в целом, частного права в России.

Сейчас говорят о глобализации международных экономических отношений, о том, что Россия, даже несмотря на то, что она не является участницей Всемирной торговой организации, она, тем не менее, является активным игроком на международном рынке, и поэтому мы очень серьезно должны обращать внимание на те процессы, которые происходят в плане совершенствования, регулирования международных экономических отношений.

Наиболее общим моментом, который отмечается в последнее время, является признание необходимости серьезного учета характера глобализации экономических отношений, поскольку сейчас очень трудно бывает, когда имеются соответствующие правовые инструменты, иногда локализовать тот или иной договор. Нередки такие сделки, когда связующие эту сделку элементы с национальным правопорядком настолько многочисленны, что даже использование такой гибкой коллизионной привязки, которая сейчас характерна практически для всех развитых стран, а именно принцип наиболее тесной связи, даже такая коллизионная привязка не дает во всех случаях адекватного ответа или не создает необходимой прозрачности правового режима того или иного внешнеторгового обязательства. Не говоря уже о наличии иностранного элемента в субъектном составе, может получиться так, что место исполнения находится в одной стране, предмет договора может находиться в другой стране, финансирование может осуществляться из третьей. То есть настолько много связующих факторов, которые являются решающими для установления применимого права, что создать единый режим внешнеторгового обязательства не представляется возможным. И даже в тех случаях, когда все-таки можно сказать более или менее определенно о той национально-правовой системе, которая применима к конкретному обязательству, те конкретные нормы национально-правовой системы очень часто оказываются неадекватными в том смысле, что они не учитывают особенностей международной сделки. Очень часто отсутствуют в национальном законодательстве нормы, которые должны регулировать отношения, ставшие результатом развития современной коммерческой практики. Поэтому уже совершенно определенно признается противоречие между интернациональным характером таких сделок и национальным характером их правового регулирования. Поэтому конфликт, который возникает в связи с этим, этот конфликт диалектический и должен разрешаться в процессе развития. Он, тем не менее, стимулирует необходимость поиска выхода из этой ситуации, поскольку различия в национальных правовых системах продолжают оставаться достаточно серьезными. Мировое сообщество на протяжении не одного десятилетия предпринимает необходимые меры или возможные меры для того, чтобы каким-то образом создать более благоприятную ситуацию, которая позволяла бы предпринимателям из различных стран участвовать именно в международном обороте, то есть снимать те проблемы, которые возникают из-за неясности, неуверенности в признании правового режима, который может регулировать те или иные отношения.

В настоящее время можно говорить, по крайней мере, о двух способах, двух направлениях или методах, которые используются для преодоления этой проблемы. Прежде всего, это традиционный метод, конвенционный, когда государства заключают международные договоры (конвенции) и решают эти вопросы путем интеграции затем этих норм в свое национальное законодательство. Этот метод унификации правового регулирования международных экономических отношений сопряжен с достаточно серьезными трудностями, поскольку сам процесс формирования таких документов связан с поиском компромисса по достаточно сложным вопросам. И позиции представителей различных правовых систем очень часто бывает трудно согласовать, поскольку каждый из таких представителей думает о том, как он будет интегрирован, как он будет ложиться в ту правовую систему, которую они представляют. Второй важный фактор, даже в том случае, когда такой документ создан, когда есть какая-то конвенция, проходит достаточно много времени пока этот документ будет имплементирован, пока он не станет частью национальной правовой системой того или иного государства. Поэтому в целом сейчас на международном уровне все чаще высказывается скептицизм по поводу того, что в дальнейшем можно будет также эффективно унифицировать международно-правовое регулирование с помощью традиционного конвенционного метода. Тем не менее, такая работа проводится. Я думаю, что она должна вестись. В этой аудитории нет необходимости повторять о том, что существуют серьезные международные организации, которые специально этим делом занимаются. Прежде все это Комиссия ООН по праву международной торговли, Международный институт унификации частного права, Гаагская конференция, участником которой снова стала Российская Федерация совсем недавно, хотя она являлась одним из государств, учредивших эту организацию более 100 лет назад. Говоря о результатах конвенционного метода, опять-таки я сейчас беру сферу договорных отношений, международных торговых сделок, здесь тоже можно сказать, что есть достаточно свежие примеры успешного достижения этих целей. В частности, разработанная в прошлом году в рамках ЮНСИТРАЛ Конвенция ООН о международной уступке дебиторской задолженности и совсем недавно, в ноябре принята Конвенция УНИДРУА о международных интересах в мобильном оборудовании. Обе эти конвенции затрагивают очень близкие сферы, и сейчас можно говорить о тенденции такой, что предметом такой унификации, предметом такого международного регулирования становятся не основные договоры, поскольку купля-продажа достаточно приемлемо урегулирована, например Венской конвенцией о купле-продаже 1980 года.

Сейчас внимание обращено на унификацию обеспечительных сделок или тех отношений, которые призваны обеспечить исполнение обязательств по основным договорам. Так что, конвенционный метод используется, хотя, я уже сказал, что подвергается сомнению его эффективность, и именно поэтому реакцией на это является то, что особенно в последнее десятилетие усилились тенденции, связанные с необходимостью регулирования международных торговых сделок иными методами, то есть такими правилами, которые являются по своему происхождению международными, но не являются в традиционном смысле слова правом. Сейчас в этом контексте часто используется термин "транснациональное право международной торговли" или lex mercatoria, которое по сути представляет собой идею, или доктрину, суть которой заключается в том, что для международных торговых сделок наиболее адекватным является регулирование, международное по происхождению, но тем не менее является результатом выработки путем практики, прежде всего, или выработки на основе сравнительно-правового анализа общих принципов, положений, которые характерны для большинства правовых систем, с одной стороны, а, с другой стороны, наиболее адекватно без жесткого учета национальных особенностей должны регулировать международные сделки.

Примерами конкретной реализации этих идей стали документы, в первую очередь, это Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, затем документ, который разработан в рамках Европейского сообщества, но это неформальный документ, это Европейское договорное право. Кроме этого, осуществляются такие частные кодификации другими центрами. Более того, сейчас все больше и больше говорят о такой тенденции, которую называют как "ползучая" или "спонтанная" кодификация lex mercatoria, то есть сама жизнь все больше и больше указывает на появление таких сборников, сводов, таких принципов, которые представляют собой обобщение, анализ или созданы путем дистилляции той правовой материи, которая существует во многих странах и наиболее адекватна именно для международных сделок. Преимущество такого метода, прежде всего, в том, что здесь нет элемента императивности, поэтому при достижение компромиссов элементы публичности или обязательности дальнейшего применения не играют такую роль, поскольку смысл в том, что эти нормы должны применяться, прежде всего, в результате их авторитета, вернее авторитета тех организаций, под эгидой которых они выработаны, и поэтому те, кто участвуют в разработке (представители отдельных правовых систем) не так жестко привязаны к своим национальным системам и более склонны к тому, чтобы воспринимать новые, более совершенные правовые решения. Lex mercatoria или современное право международной торговли - это, конечно, достаточно еще дискуссионная идея, хотя она постепенно, все-таки, материализуется, обретает реальную жизнь.

Частью этих проблем является сейчас оживленное обсуждение нормативного характера или признание нормативного характера этих неформальных правил, часто это называют "мягким правом". В этом плане, конечно, основной недостаток этой системы норм в том (это указывают и наиболее жесткие критики этой концепции), что здесь размыты источники, то есть где же, откуда можно черпать информацию об этих правилах. Это с одной стороны. А, с другой стороны, традиционное учение об источниках права и о праве как таковом, то есть такое догматическое или позитивистское отношение к праву, оно, конечно, тоже является очень серьезным аргументом, который используют критики этой концепции. Появление квалифицированных, автономных систем, правовых принципов или сборников, оно в известной мере снимает эту проблему. И самое главное сейчас в этой дискуссии в том, что сторонники этой системы хотят убедить весь остальной мир, что выбор автономной системы права в контракте, в любом соглашении должен быть по своему правовому эффекту таким же, как и выбор любой системы национального права, то есть, если реализуется идея автономии и воли сторон, то она может быть реализована не только в том случае, когда стороны сделали ссылку на применение конкретной национальной правовой системы, но и когда они сослались на то, чтобы их отношения регулировались принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Надо сказать, что наибольшую поддержку в этом плане этой концепции оказывает практика международного коммерческого арбитража. Законодательство некоторых стран, особенно последние акты об арбитраже, которые были приняты несколько лет назад, в частности Закон Англии, ФРГ, Швеции, еще раньше, это Гражданский процессуальный кодекс Франции предусмотрели возможность в процессе арбитража, или, вернее, право арбитража, арбитражного суда, применять к разрешению спора не право, а нормы права. Я уже неоднократно подчеркивал это различие, которое содержится в последних законах, а в общем-то оно берет свое начало из Типового закона ЮНСИТРАЛ, где речь идет именно о том, что стороны могут избрать в качестве применимого материального права именно нормы права. Смысл использования понятия "нормы права" заключается, прежде всего, в том, чтобы дать возможность арбитражному суду рассматривать как полноценный выбор права выбор определенных правовых норм, не связанных и не являющихся порождением или частью какой-то национальной правовой системы. В последнее время также ведущие международные арбитражные центры, такие как Арбитражный суд Международной торговой палаты, Лондонский международный арбитражный суд, Институт арбитражный Стокгольмской торговой палаты в своих новых регламентах, как раз, воспроизвели эти положения и в некоторых четко сказано, что стороны могут выбрать либо национальное право либо нормы права, которые не связаны с какой-то национальной системой.

Я повторяю, что примерами того, что стоит за этим понятием "нормы права" - это, прежде всего, неформальные кодифицированные акты "мягкого" права либо это могут быть, например, какие-то международные конвенции, которые еще не вступили в силу, то есть это те правовые нормы, которые не отвечают традиционному критерию права, то есть они не имеют качества быть принудительно исполненными, но, тем не менее, по своему назначению, по своей задаче это, прежде всего, нормы права, то есть они представляют собой правила поведения, которыми должны руководствоваться стороны.

Этот процесс очень важен с точки зрения того, что для предпринимательской деятельности, для международного торгового оборота очень важным фактором является элемент саморегулирования, то есть предприниматели традиционно во все времена стремились к тому, чтобы создать собственное регулирование, которое учитывает именно потребности, связанные с осуществлением этого вида деятельности. Поэтому считается, что именно будучи созданными самими предпринимателями, участниками этого процесса правила будут и применяться добровольно, основываясь, прежде всего, не на их принудительной формальной силе, а на том, что они именно носят характер наиболее адекватных, наиболее совершенных правил, необходимых для этого рода деятельности.

Какие организации могут в данном случае выполнить роль саморегулирующих организаций? Это торгово-промышленные палаты, объединение предпринимателей и на международном уровне это и межгосударственная организация, которая готовит такого рода документы. Эта тенденция, она очень важна и с точки зрения того, как может формироваться наша национальное гражданское право, учитывая, что мы имеем дело с правом которое находится в стадии возрождения. Мы не упоминали на нашей конференции, что создание Центра было мероприятием, которое являлось одним из важнейших мероприятий программы по возрождению частного права в Российской Федерации. Возрождение частного права в России, конечно, должно включать в себя все элементы этой системы. Предпринимательское сообщество должно тоже сыграть достаточно конструктивную роль в том, чтобы создать необходимые элементы саморегулирования, без которых частное право полноценно существовать вряд ли сможет. Учитывая то, что у нас произошел разрыв наших цивилистических традиций и в течение длительного периода гражданское право, основанное на частноправовых началах по сути не развивалось, но находилось в условиях, не способствовавших его развитию, поэтому те частноправовые принципы, которые находят свое отражение в международных неформальных кодификациях, могут сыграть очень большую роль в восполнении тех пробелов, которые существуют у нас в праве, я имею в виду право не как нормативную систему, а как нечто живое, живой организм, то есть сочетание права, правоприменительной деятельности и правосознания, что очень важно, потому что правосознание наше, к сожалению, тоже подверглось очень серьезным деформациям и понятие идеи частного права не всегда и сегодня составляют элемент нашего правосознания.

Эти принципы являются квинтэссенцией, являются результатом достаточно серьезного анализа, поэтому они могут стать очень важным источником в правоприменительной, в судебной практике, в тех случаях, когда наши суды стоят перед довольно сложной задачей - научиться применять частное право, потому что это тоже уже не неоспоримо, что наш суд и наше право, к сожалению, страдают формализмом, излишним формализмом. Нельзя упрекнуть объективно ни нас, поскольку мы были оторваны в течение длительного времени от нормального русла, в котором развивалось частное право, и наши суды также. Если представить, что от наших судов в течение длительного времени при разрешении экономических споров ожидали только жесткого следования нормативному регулированию, поскольку в условиях, когда отсутствовала свобода договора, суд должен был только четко следовать тому нормативному регулированию, которое есть. То есть он не должен был думать о чем-либо: почему возникли эти нормы, о тех вопросах, которые возникают в процессе аналогии закона, аналогии права. Задача была в том, чтобы четко применить те многочисленные правила, достаточно подробно урегулированные, и поэтому эта традиция, это не совсем приятное наследие прошлого сейчас, к сожалению, дает о себе знать еще и в практике.

Поэтому этот излишний формализм нашего гражданского права или превращение его в подлинное частное право может быть преодолен путем практического использования тех положений, тех принципов права, которые отражены в названных источниках. Конечно, может быть, трудно ожидать быстрого перехода к более творческому отношению суда к правоприменительной деятельности, но, тем не менее, хорошие знания этих документов, этих принципов, безусловно, должны им помочь.

Если говорить о конкретных принципах, то я считаю, что в настоящее время вполне назрела необходимость констатации с использованием возможности, которую имеют наши высшие судебные учреждения, формулировать те принципы, которые нам необходимы с точки зрения именно коррекции той правоприменительной практики, которая у нас иногда складывается, и мы сами удивляемся, как такое может произойти, поскольку формальный подход часто, к сожалению, приводит к ситуации, когда по форме правильно, а по существу - издевательство. И мы сами себя начинаем упрекать: как же так получилось?

Прежде всего, эти общие принципы, которые, к сожалению, миновали нас, потому что было прервано это развитие, они очень важны. Например, принцип, который зафиксирован практически во всех этих актах, является принципом, характерным для частного права развитых систем, что никто не может получить преимущество от своего неправомерного действия. Все мы примерно представляем себе, как нужно делать, но если бы этот принцип был бы сформулирован в нашей судебной практике, то многие решения, которые не украшают нашу правовую систему, их можно было бы избежать, когда, например, нарушая установленный уставом порядок подписания сделок или какие-то иные формальные требования, затем сторона через несколько лет после того, когда она своим поведением одобрила это, она в судебном процессе заявляет о том, что мы три года назад нарушили порядок, который был установлен для подписания сделок. То есть это неправомерное действие. Они нарушили сами. Но, получается, что это неправомерное действие спасает их, по сути, от ответственности, оно лишает добросовестную сторону того, что в нормальной системе она должна получить. Такая конкретная ситуация, когда по форме правильно, а по существу издевательство.

Или другой, очень близкий к этом принцип о том, что никто не может противопоставлять себя своему предшествующему поведению, то есть когда вы вели себя определенным образом на протяжении определенного времени и этим самым создавали у своего партнера совершенно оправданную уверенность в том, что вы будете вести себя так. Потом в силу того, что у вас изменились взгляды или что-то произошло еще, вы отказываетесь от этого и говорите о том, что да, были обстоятельства, но, тем не менее, будем действовать по-старому. Например, в практике Международного арбитражного суда мы часто встречаемся с такой ситуацией, когда стороны первоначально зафиксировав в договоре какие-то особые правила, достаточно жесткие, затем в процессе работы отходит от них, они устанавливают более рациональную практику и начинают вместо более сложной системы расчетов использовать более простую систему расчетов, отказываться от представления каких-то документов. И это все работает до тех пор, пока между сторонами все нормально. Но как только возникает какая-то проблема, посторонняя, не связанная с этим обстоятельством, они сразу начинают говорить: нет, мы с вами в контракте должны были делать так, и ссылаясь на контракт они тем самым хотят утвердить свое право. Опять же получается, что отсутствие этого принципа не дает возможность принять решение, которое будет соответствовать критерию нормальной деловой практики. Тут я подхожу к одному из самых важных моментов.

Я считаю, что в нашем гражданском праве необходимо сформулировать и зафиксировать принцип добросовестности и честности деловой практики как общий принцип нашего гражданского права. Я считаю, что без этого принципа говорить о том, что наше гражданское право - полноценное частное право нельзя, потому что есть в Кодексе статья 6, которая говорит о принципах справедливости, разумности, добросовестности. Но они выходят за рамки права, все эти принципы работают тогда, когда невозможно осуществить ни аналогию закона, ни аналогию права, то есть получается вся та же дилемма, когда А.Н. Островский говорил: "Как будем делить по закону или по совести?", то есть получается, что закон сам по себе, а совесть сама по себе. А совесть должна стать частью разрешения этого конфликта, добросовестность должна стать правовым принципом. Здесь не будет чего-либо такого, что не соответствуют нашей традиции, потому что здесь уже упоминался проект Гражданского уложения, который был разработан перед революцией и там было сформулировано положение, что должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку, то есть это по сути перевод 242 параграфа Германского гражданского положения, которое в тот момент было наиболее передовым актом кодификации частного права. Но, с другой стороны, если мы посмотрим на те системы права, которые последовательно развивались в течение этого времени, то везде этот принцип не только еще раз констатирован, но он и распространяется не только на сферу договорных отношений, а он становится все шире и шире. Более того, если брать договорные отношения, то в Принципах УНИДРУА, в частности, говорится о том, что этот принцип действует и на преддоговорную стадию, то есть уже на этапе вступления в переговоры стороны по отношению друг к другу должны чувствовать, что они уже находятся в правовых отношениях. Это теория немецкого права ХIХ века (кульпа инконтрахенда). В данном случае очень важно этот момент тоже принимать во внимание, поэтому я еще раз хочу подчеркнуть тот момент, что принцип добросовестности, честной деловой практики должен стать одним из общих императивных принципов нашего гражданско-правового регулирования, то есть также принцип должен работать и корректировать любую практику. Если мы этого не будем делать, то мы постоянно будем сталкиваться с проблемами, когда и формализм будет выходить на первый план, и мы не сможем казуистически регулировать все возможные ситуации. Именно поэтому он был изобретен. В свое время эти принципы подвергались у нас жестокой критике, как элементы буржуазного права - "каучуковой нормы", которые можно было, естественно, использовать, прежде всего, в интересах правящего класса и тому подобное. Но это все идеология, это все политика. А на самом деле, этот общий принцип добросовестности необходим. И, по-моему, у И.А. Покровского сказано, что этот принцип, прежде всего, указывает на то, что законодательство, позитивное право не может само справиться с задачей абсолютно адекватного регулирования всех ситуаций, потому что закон всегда направлен на то, что составляет большую часть, он не может все урегулировать, и предметом закона является то, что является как правило. Наличие такого правового принципа, начала и дает возможность делать регулирование более адекватным. Хотя здесь, конечно, исключительная роль принадлежит судебной системе. Здесь много говорилось и я согласен с тем, что сейчас у нас нет серьезных оснований доверять нашей судебной системе. Если они будут вооружены этим принципом, то могут быть, естественно, и неприятные повороты. Но, с другой стороны, не констатировав этого принципа и не введя его, мы не сможем никаким образом создать предпосылки для того, чтобы наше частное право именно развивалось само так, как оно должно развиваться, потому что это прежде всего, я повторяю, живой организм, это не только то, что сформулировано в законе, а это то, что связано с применением, с пониманием, с идеями.

И я надеюсь, что, в общем-то, :

(Обрыв записи)

:это должно быть введение в качестве общего принципа - принципа добросовестности и честной деловой практики. То есть не так, как он сейчас у нас используется: Понятие добросовестности, как уже говорилось, при защите добросовестного приобретателя и в ряде других норм это используется: Но это должно быть как общий принцип, императивный общий принцип, который должен работать во всех случаях.

Мы не можем сделать так, как новый Голландский кодекс сформулировал. Там, конечно, очень уже доведено это до высшего признания этого принципа, но, тем не менее, я заканчиваю призывом к тому, чтобы этот принцип мы все поддержали, и он стал бы принципом нашего гражданского права.

Спасибо вам за долготерпение. Всего хорошего.

СУХАНОВ Е.А. Дорогие коллеги. Мы заслушали все четыре доклада, они были очень интересными, и поэтому мы немного перебрали регламент, но будем его корректировать его по ходу дела. После перерыва, который сейчас будет объявлен, мы приступим к прениям и я так понимаю, что желающие выступить в прениях должны нам подать или записки, или в устной форме сказать. Теперь я должен сказать, что первым после перерыва будет выступать Игорь Арсентьевич Приходько, он уже изъявил такое желание. Объявляется перерыв до 12 час. 50 мин.

П о с л е п е р е р ы в а

СУХАНОВ Е.А. Мы продолжаем нашу работу. Мы выбились немного из графика, но у нас есть ряд желающих выступить в прениях и я прошу тех, кто будет выступать в прениях - слово будет предоставлено всем - выдерживать регламент 7 - 10 минут. И, уж извините, я буду его выдерживать достаточно жестко. Я хотел бы предоставить слово Игорю Арсеньевичу Приходько, юридическая фирма "Legist". Подготовиться Виктору Абрамовичу Рахмиловичу.

ПРИХОДЬКО И.А. Я хотел сосредоточить свое выступление на двух аспектах, которые сегодня рассматривались на конференции. Первый аспект - это о приоритете Гражданского кодекса над другими законами и соответственно о соотношении Гражданского кодекса и процессуальных законов в плане применения процессуальных норм, содержащихся в Гражданском кодексе, как и в ряде других материальных законов. Мне кажется, что частично эту проблему затронул профессор А.П. Сергеев. Я бы хотел остановиться на других аспектах, которые не были затронуты в этом выступления, хотя я не согласен в большей части с теми соображениями, которые были высказаны профессором А.П. Сергеевым. Я думаю, что коллеги разовьют мысль Сергея Васильевича Сарбаша.

В отношении соотношения процессуальных норм, содержащихся в Гражданском кодексе я бы хотел выделить только две нормы: норма, касающаяся 166 статьи о возможности применения судом последствий недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе; и норма 333 статьи Гражданского кодекса, позволяющая суду уменьшить размер неустойки в случае ее несоразмерности понесенным убыткам. Мне представляется, что эти две нормы представляют собой наиболее яркий пример, когда процессуальное регулирование, содержащееся в материальном законе, приходит в очевидное несоответствие с процессуальным законом, тем более, что процессуальный закон предписывает примерно такую же формулу, как и ГК о том, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральным конституционным законом об арбитражных судах, Арбитражным процессуальным кодексом и издаваемыми в соответствии с ними законами. То есть применительно к процессуальным отношениям законодатель отдает приоритет именно процессуальному кодексу и исходит из того, что процессуальные нормы, содержащиеся в других законах, должны подчиняться тому регулированию, которое содержится в процессуальном законе. Применительно к 166 ГК статье совершенно очевидно, что суд не может применить последствия недействительности ничтожной сделки применительно к тем правилам судопроизводства, которые установлены процессуальным законом, поскольку при отсутствии соответствующего искового требования суд не может выходить за его пределы. Максимум, что он может - оценить сделку как ничтожную и отказать в иске по требованию, основанному на этой сделке. Но применять последствия он может, тем более он не может сделать это в рамках любого иска, например, иска о взыскании по договору. Это нарушало бы и принципы состязательности, и диспозитивности.

Такая же ситуация в 333 статье, хотя по ней как и по 166 Президиум Высшего Арбитражного Суда давал свои разъяснения, в основном касающиеся распределения бремени доказывания. Но понятно, что если истец основывает свои требования на неустойке, которую он в принципе по такому требованию не должен закладывать и размер убытков, и при отсутствии ходатайства, аргументированного, обоснованного ответчика о несоразмерности требования о неустойке убыткам, очевидно, нет такого требования, и истец не входит в обсуждение этого вопроса. Если суд вдруг приходит к выводу:, и по собственной инициативе применяет уменьшение неустойки исходя из собственных представлений о их несоразмерности убыткам, то конечно же нарушается также принцип состязательности и диспозитивности, потому что истец не мог ничего противопоставить в отсутствии незаявленного требования об уменьшении неустойки. Не мог представить какие-то аргументы и доказательства, наоборот, соразмерности этого требования. Это первая часть выступления, касающаяся соотношения процессуального закона и процессуальных норм, содержащихся в Гражданском кодексе.

Второй аспект носит частный характер, но эта тема звучала на конференции, - в частности, в выступлении В.А. Дозорцева, в выступлении Т.Е. Абовой - которая касается содержания права оперативного управления. Мне в связи с этим хотелось бы заострить внимание коллег на соотношении статьи 617 Гражданского кодекса, первой ее части, которая предусматривает сохранение договора аренды при переходе права собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления и содержания права оперативного управления и хозяйственного ведения, а именно: может ли имущество в принципе передаваться в оперативное управление и хозяйственное ведение при обременении этого имущества правами аренды.

Представим, что происходит. Собственник принимает решение о том, чтобы находящееся в его собственности имущество, обремененное правами аренды, закрепить на праве оперативного управления за государственным унитарным предприятием. Кто в этом случае будет выступать в качестве арендодателя при такой передаче? Заголовок 617 статьи звучит как: сохранение договора аренды при изменении сторон. И, хотя сам текст первой части 617 статьи говорит о том, что договор не подлежит изменению, фактически-то он подлежит изменению, хотя бы в части замены арендодателя. Именно из такого понимания исходит информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда от 11 января 2002 года № 66, где в двух пунктах с одной стороны говорится о том, что новый собственник сохраняет безусловное право получения доходов от аренды, а в другом пункте говорится о том, что не подлежит удовлетворению требование об изменении договора аренды, за исключением требования об изменении наименования арендодателя. Значит, арендодатель меняется в этом случае.

Применительно к праву оперативного управления совершенно очевидно, что если имущество передано в оперативное управления, закрепляется на праве оперативного управления, то лицо, которому соответствующее вещное право передано, в силу режима этого права не может выступать в качестве арендодателя такого имущества, поскольку право оперативного управления применительно к закрепленному имуществу сводится только к праву пользования и владения имуществом. В этой ситуации практически мы имеем ту же ситуацию, как если бы собственник сданное уже в аренду имущество один раз сдал бы то же самое имущество в пределах неистекшего срока аренды другому лицу. В таком случае очевидно мы пришли бы к выводу о ничтожности такой сделки, поскольку нарушаются права первого арендатора. Мне кажется, что в этом аспекте разницы никакой нет.

Применительно к хозяйственному ведению несколько отличающаяся ситуация, но по финальному выводу она, наверное, приблизительно такая же будет. Ведь если имущество передано в хозяйственное ведение, может ли предприятие выступить в качестве арендодателя такого имущества? Если речь идет о недвижимом имуществе, то понятно, что оно может это сделать только получив на это согласие собственника имущества. Если ни предприятие не выражает такого желания, такой просьбы к собственнику, ни собственник не собирается наделять его таким правом, то каким образом происходит замена арендодателя в этих правоотношениях при передаче в хозяйственное ведение? Тоже, очевидно, автоматизма здесь никакого нет, что собственник обязан дать такое разрешение, или, что оно презюмируется, разрешение на сдачу в аренду при таком переходе. Этого в законе нет.

Поэтому мне кажется, что 617 статья применительно к хозяйственному ведению и оперативному управлению должна была бы пониматься в узком смысле, а именно так, как следует из ее текста. Ведь текст статьи говорит о том, что переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления): В данном случае не идет речь о переходе, скажем, из собственности в хозяйственное ведение или из собственности в оперативное управление, а речь идет об изменении вещного права в рамках одного и того же режима, то есть смысл 617 статьи в таком толковании, мне представляется, состоит в том, что если учреждение за счет собственных средств приобрело какое-то имущество и сдало его в аренду, и дальше оно решило продать или передать его другому лицу, учреждению, скажем, на праве оперативного управления, то в этом случае правила 617 статьи работают, поскольку в обоих случаях, лицо, имеющее имущество на праве оперативного управления, обладало правами арендодателя, и, следовательно, замена арендодателя в таких правоотношениях возможна. Точно также и ситуация с хозяйственным ведением.

Что касается отношений из собственности - в хозяйственное ведение и в оперативное управление, то мне кажется, что 617 статья этих отношений просто не регулирует, и, соответственно должны применяться правила, определяющие режим хозяйственного ведения и оперативного управления.

Спасибо.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо, Игорь Арсентьевич. Слово предоставляется профессору Виктору Абрамовичу Рахмиловичу (Институт законодательства и сравнительного правоведения). Подготовиться Людмиле Александровне Новоселовой.

РАХМИЛОВИЧ В.А. Прежде всего, я хочу присоединиться к уже высказанным здесь поздравлениям в адрес Центра частного права по случаю его десятилетия и главным элементом поздравления является поздравление с тем результатом, которого Центр достиг. Конечно, разработанный Центром Гражданский кодекс представляет собой более, чем существенное явление в истории нашей страны. Я думаю, что можно поддержать сделанные сегодня наблюдения Михаилом Исааковичем Брагинским относительно того, что подобно тому, как XIX век начался с Кодекса Наполеона, а XX с Германского гражданского уложения, можно сказать, что начало XXI века характеризуется принятием настоящего, полноценного Гражданского кодекса в России, Кодекса, который по существу является завершением работы, начатой больше, чем 100 лет тому назад российскими юристами, которых можно рассматривать как прапрародителей современного поколения российских юристов.

Теперь, переходя от юбилейной части, in medias rest, я хотел бы сделать два коротких замечания по поводу докладов, заслушанных нами вчера - докладов Евгения Алексеевича Суханова и доклад профессора Виктора Абрамовича Дозорцева.

Евгений Алексеевич обрисовал довольно пеструю картину, которая происходит у нас на рынке в связи с путаницей между коммерческими и некоммерческими организациями и выступил в защиту того, что это может и должно быть преодолено путем четкого и ясного сохранения двух категорий юридических лиц: коммерческие юридические лица и некоммерческие юридические лица. Мне представляется картина в смысле средств преодоления прямо противоположная. Я не понимаю, каким образом, какое значение имеет деление юридических лиц не участников рынка, не коммерсантов и компаний, которые участвуют на рынке, а юридических лиц как правового института, как организационно-правовой формы на коммерческие и некоммерческие, если нашим законом разрешена коммерческая деятельность и тем, и другим организованным в форме и относящимся как к коммерческим, так и к некоммерческим юридическим лицам. Вся разница, юридические последствия, вытекающие из этого различия, сводятся к вопросу о том, как используется прибыль. Если прибыль делится, то это одно, если прибыль направляется на определенные установленные законом цели и средства, то применяется другой режим. Я думаю, что именно в этом в различном подходе закона с точки зрения оценки использования прибыли или дохода и может заключаться различие в правовом режиме этих организаций. Установленная Гражданским кодексом возможность создавать новые виды юридических лиц некоммерческого характера другими законами, то она привела к той "свистопляске" на рынке и в хозяйстве, которую вчера так живо изобразил Евгений Алексеевич. Мне думается, что проблема решается таким путем: ГК должен содержать исчерпывающий перечень организационно-правовых форм юридических лиц. Никакие другие придуманные кем-то организационно-правовые формы юридического лица не должны допускаться. Юридические последствия от того, занимаются ли они коммерческой деятельностью или некоммерческой должны следовать из другого законодательства, из законодательства, устанавливающего систему налогообложения, налогового законодательства и законодательства, предусматривающего различные льготы, субсидии, помощь в общественно-полезной деятельности, благотворительности и так далее. Я думаю, что какое-нибудь общество с ограниченной ответственностью, которое перестало делить прибыль, которое стало ее направлять только на общеполезные цели, оно ничем не отличается от организации организованной и действующей в формах какого-нибудь некоммерческого партнерства или в другой какой-нибудь форме. То, что у нас остался открытый перечень некоммерческих организаций, то это ведет к тому, что сейчас, например, есть проект специальной организационно-правовой формы государственной некоммерческой организации, действующей на ниве образования культуры и подобного рода. Напридумованы новые всякие элементы структуры юридического лица, которые настоящей критики не выдерживают. Если бы все эти фигуры действовали, и уже возникает необходимость в их возникновении, вносились бы в Гражданский кодекс, то обработка материала и его подготовка к законодательному принятию носила бы совершенно другой характер.

Теперь, что касается доклада моего уважаемого тезки. Особенности права государственной собственности, субъективного права собственности, принадлежащего государству, на чем Виктор Абрамович настаивает, проявляются в первую очередь, с его точки зрения, как он нам вчера это изложил, в том акте, которым государство создает государственное унитарное предприятие. Он видит в этом акте такую специфику, которая не свойственна никакому другому носителю права собственности. Я думаю, что в данном случае, учреждая государственное унитарное предприятие, государство совершает такой же акт - распоряжение как собственник, как если бы когда оно создает учреждение. Когда аналогичное учреждение создает частный собственник, он совершает совершенно аналогичный акт распоряжения своим имуществом, осуществление своего права собственности, причем не только права собственности, распоряжаясь имуществом там можно распоряжаться и другими имущественными правами. Когда государство выступает в качестве учредителя акционерного общества или какого-нибудь хозяйственного общества, то мне кажется, что в случаях, когда это ему разрешено, оно также осуществляет свое право на соответствующее имущество как это делает любой другой учредитель общества. С другой стороны в тезисах Виктор Абрамович пишет, что он считает фигуру государственного унитарного предприятия устаревшим институтом, пережитком прошлого и следовало бы при создании государственных предприятий перейти к общим формам создания хозяйственного общества, акционерного общества с полным государственным капиталом. В этом я с ним совершенно согласен, я тоже думаю, что целесообразно было бы действовать именно так, но если перспектива состоит в этом, и если бы таково было нормальное функционирование права государственной собственности, то такой путь осуществления права государственной собственности никакой спецификой не обладает или там тоже сохраняется. Хотя Вы прямо пишете в тезисах, уважаемый коллега, что в этом случае созданное государством хозяйственное общество будет выступать как частное юридическое лицо. Если такова перспектива, то мне остается не ясным, почему и для какой цели Вы отстаиваете сегодня существование каких-то принципиальных особенностей субъективного государственного права собственности как субъективного права, принадлежащего государству. Я в данном случае не имею в виду вопросы внутренней организации казначейства, которая организована не так, как управление акционерной компанией, но эта проблема та же самая, это внутренняя организация субъекта, носителя данного права, организация его органов, действие этих органов, организация возможной системы представительства и так далее. Здесь никакой принципиальной разницы я не вижу между особенностями казначейства и особенностями внутренней организации хозяйственного общества. Я был бы благодарен Вам, если бы Вы ответили на мои вопросы в Вашем заключительном слове.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо, Виктор Абрамович! Слово предоставляется Людмиле Александровне Новоселовой, судье Высшего Арбитражного Суда. Подготовиться Константину Петровичу Беляеву.

НОВОСЕЛОВА Л.А. Уважаемые коллеги. Я бы хотела остановиться только на тех вопросах, которые в той или иной степени были затронуты в выступлениях предшествующих наших коллег. Прежде всего, только что мы выслушали доклад, в котором совершенно правильно ставился вопрос о необходимости внесения в Гражданский кодекс нормы, которая бы прямо устанавливала принцип добросовестности действий сторон. Я - за, мы приветствуем такое решение, поскольку мы очень хорошо знаем, что такое недобросовестное поведение на рынке и как это выглядит при формальном применении норм гражданского законодательства в том виде, в каком они записаны в Гражданском кодексе. Именно в связи с этим я хотела бы остановиться на вопросах, которые связаны с применением одного из институтов гражданского права, который в свое время был востребован, но не до такой степени. Речь идет об институте недействительности сделок.

Для сравнения, чтобы задуматься о масштабах проблемы. Мы говорили с нашими французскими коллегами о том, сколько дел в год рассматривает Парижский торговый суд, связанных с признанием сделок недействительными. Они назвали приблизительную цифру, но она в пределах десяти дел в год. Здесь все знают, каковы масштабы вала дел, которые обрушиваются на арбитражные суды и суды общей юрисдикции, где речь идет о признании сделок недействительными либо о применении последствий недействительности сделок, либо этот вопрос затрагивается косвенно при рассмотрении имущественного спора. Я, может быть, ошибусь в цифрах, потому что у меня нет статистики, к сожалению, но я могу сказать, что по моим наблюдениям приблизительно каждое третье дело в сфере, которая касается имущественных отношений, это дела, в котором так или иначе этот вопрос рассматривается.

Это наводит на определенные размышления: либо что-то не так с институтом, либо что-то не так с его применением, может быть и то, и другое. Мне кажется, что в определенной степени мы злоупотребляем этим институтом, мы пытаемся этот институт, который не направлен на то, чтобы всю экономику привести в порядок, не это цель гражданского права и не это цель института недействительности сделок. Мы пытаемся этот институт применять направо и налево как дубину, считаю, что если мы будем активно признавать сделки недействительным, то тем самым наведем порядок в экономике. Мы порядок в экономике таким образом не наведем, потому что гражданское право в принципе не приспособлено для наведения порядка. Оно просто предназначено для того, чтобы помогать сторонам, которые сами ведут себя порядочно, действовать и строить свои отношения в соответствии с какими-то приемлемыми для них нормами. В рамках этого тезиса я бы хотела привести два примера, которые бы подчеркнули, что мы действительно этот институт иногда применяем совершенно неправильно и трактовку в ряде случаев даем такую, что вреда от применения этого института гораздо больше, чем пользы. Вчера, в докладе Гайнана Евгеньевича Авилова прозвучала совершенно резонная мысль, что акционерное законодательство, предусматривая в составы крупных сделок, оно сделало определенный шаг вперед, сказав, что это сделки не ничтожные, как следовало из ранее действующей редакции, а оспоримые. И показал, что и нынешняя редакция не бог-весть какая в этом плане, и сказать, что это удачное решение, которое сейчас выбрал законодатель, тоже нельзя. Совершенно согласна, за исключением одного момента. Мне представляется, что вообще в целом как этот вопрос решался в предшествующей редакции закона и как он решается сейчас? Этот вопрос решается принципиально неверно. С какой стати мы добросовестного участника оборота, который имеет дело с акционерным обществом ставим перед необходимостью каждый раз, заключая с ним сделку, выяснять, что у него в активе числится, какой у него был баланс на конкретную дату и был ли он у него вообще и полномочный ли у него директор или он умалишенный и не имеет вообще никаких прав на подписание сделок. Почему мы добросовестного участника ставим все время перед необходимостью дрожать, имея дело с акционерным обществом: одобрить или не одобрит, понравится ему или не понравится, а если понравится, то все-таки будет он ее исполнять или нет, или потом заявит о том, что он ее оспаривает? Мне кажется, что этот вопрос должен был быть решен в законодательстве и, кстати, прежняя редакция закона давала возможность для такой трактовки. Мне кажется, это в определенной степени уклон арбитражной практики - скорее признать недействительной, чем поискать другие какие-то методы - привел к тому, что мы сами стали их признавать недействительными. Ведь из закона, насколько мне представляется, более логично следовала трактовка следующая: эти сделки не недействительны, ведь не любое нарушение закона влечет недействительность сделок, абсолютное не любое, только, если это прямо можно вывести из текста закона. А в данном случае будет другое последствие. Кстати, статья 168 об этом говорит - что сделка признается недействительной, если иные последствия не предусмотрены законом. А закон предусматривал: какие последствия? Ответственность управляющего перед акционерным обществом. То есть другую сторону можно, в принципе, ставить под удар только в том случае, если она заведомо действовала с умыслом, зная, что контрагент не уполномочен на заключение этой сделки. И это совершенно логичная контрукция. Она вписывается в те принципы, которые заложены в нормах ГК о недействительности сделок, например, в той же статье 174. Опять же Сергей Васильевич Сарбаш может подтвердить как трактовали статью 174: ты должен, заключая сделку, проверить все полномочия всех лиц, выяснить, что у них в уставе написано, что у них было написано и только после этого, перекрестясь, заключать сделку. Но так работать на рынке невозможно. Суд должен защищать добросовестную сторону и использовать институт недействительности сделки только там, где это действительно приведет к восстановлению возможных прав в ситуациях добросовестной стороны.

Это один пример, а второй пример, который я хотела бы привести, где все-таки, мне кажется, арбитражные суды нашли разумное решение. Он связан с применением публичного законодательства, но там этот вопрос очень тесно связан с нормами гражданского законодательства. Речь идет о законодательстве о валютном регулировании. Если вы помните, Закон о валютном регулировании говорил, что все сделки, противоречащие данному закону признаются недействительными, а в качестве последствия должны были применять мы конфискационные санкции. Там непонятно было, что написано в законе, это мы сейчас решили, что это санкции. А там было написано - "в качестве последствий недействительности сделки взыскивать все полученное". Так вот, "в лоб" применяя эту норму, нередко суды сталкивались с совершенно абсурдными ситуациями. Когда наша сторона получала исполнение в виде поставки товара из-за границы, не успевала, предположим, во время оплачивать в срок, установленный валютным законодательством, орган валютного контроля говорил - у вас нарушение валютного законодательства, вся сделка в целом недействительна, все полученное по сделке надо взыскивать в доход бюджета. Дальше наступают какие последствия? Когда наш контрагент идет к иностранцу и говорит, что ты мне должен отремонтировать что-то или сделать, гарантия у тебя на оборудование, то иностранец говорит, что наша сделка недействительна в силу требований вашего валютного законодательства и поэтому я ничего делать не буду и обязательства выполнять не буду. Тут-то мы и задумались действительно ли нарушение закона в ходе исполнения сделки влечет недействительность этой сделки. И совершенно это не факт, потому что вполне может быть, что такого рода нарушение влечет только административную ответственность нарушителя, что чаще всего и есть, но не колеблет действительности гражданско-правовой сделки и, естественно, не приводит к устранению имущественного результата как такового, который в связи с этим наступил. Чтобы подтвердить такую тенденцию немного уголовного характера, которая существует в практике применения норм гражданского законодательства, я хотела бы еще указать на то, что есть и очень четко прослеживается это стремление на практике, это не только грех судов, абсолютно не их, это скорее грех юристов, которые занимаются такого рода вопросами. Нормы гражданского законодательства, которые носят императивный характер воспринимают как нормы-запреты. Что я имею в виду. Да, есть в Гражданском кодекса нормы, которые определяют структуру, вид, дают описание конкретного договора и говорят, что вот такой-то договор предполагает наличие таких-то прав и обязанностей. Эту норму применяют как норму-запрет. То есть если отношения сторон выходят за рамки этой конструкции, то говорят, что этот договор, который противоречит нормам гражданского законодательства, например, о залоге, потому что там есть что-то такое, что не похоже на залог или а вот тут есть какой-то элемент, который вроде бы как выходит за рамки купли-продажи, чем-то не похож. И мы, соответственно, признаем договор недействительным. Я считаю, что это такой момент, который, действительно, требует корректировки и надо на это очень четко обращать внимание. В конце концов каждый адвокат, который занимается этим делом, сегодня воспользуется этой тенденцией, а завтра она ударит против него. Мне кажется, что тут наша совесть юриста должна не позволять нам делать такие вещи.

Спасибо за внимание. Я надеюсь, что конференция, которая сегодня проходит, поможет нам в определенной степени скорректировать как-то нашу деятельность и лучше понять друг друга.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо, Людмила Александровна! Слово предоставляется Константину Петровичу Беляеву - это наш гость из Екатеринбурга, Уральский филиал Центра частного права, а подготовиться Евгению Андреевичу Елизарову.

БЕЛЯЕВ К.П. Уважаемые коллеги, я не займу много времени у вас, поскольку уважаемый профессор Виктор Абрамович Рахмилович много сказал из того, что хотелось сказать мне. Это относительно проблемы некоммерческих организаций, которую затрагивали вчера и Евгений Алексеевич Суханов, и Виктор Абрамович Дозорцев и сегодня - профессор Рахмилович. Абсолютно согласен с тем, что необходимо сделать исчерпывающий перечень всех организационно-правовых форм юридических лиц в Гражданском кодексе. Однако не согласен с тем, что вопрос о том, оправдана или не оправдана легальная классификация на коммерческие и некоммерческие организации и вопрос о том, что нужен полностью исчерпывающий перечень в Кодексе всех организаций это какие-то взаимоисключающие вопросы, совсем нет. Необходимо, на мой взгляд, и оставить такую классификацию, и, тем не менее, сделать исчерпывающий перечень в Кодексе. В связи с этим хочется в памяти освежить некоторые события. Почти четыре года назад была конференция в 1998 году, тоже организованная Центром частного права, посвященная именно юридическим лицам. Многие присутствующие в зале были участниками той конференции и, наверное, помнят о том, что в резолюцию, в рекомендацию к той конференции конкретно по предложению Георгия Давыдовича Голубова внесли, что нужно сделать в Кодексе исчерпывающий перечень всех организационно-правовых форм юридических лиц. К сожалению, законодатель не внял тем рекомендациям и если бы по результатам нынешней конференции тоже были бы какие-то рекомендации, наверное, есть смысл настойчиво повторить идею о том, чтобы перечень был закрытым. Потому что, действительно, на сегодняшний день сложилась ситуация, что из-за того, что Кодекс позволил так в других законах эти формы некоммерческих организаций вносить, у нас каких только организаций не появилось. Это и садоводческие товарищества, на имущество которых у участников совместная собственность, это и государственная корпорация. Но государственная корпорация, тем не менее, существует и в Законе о некоммерческих организациях, как форма. В самом названии существует противоречие какое-то, государственная и сама является собственником, как записано в законе. Видимо, чтобы не было таких вещей в дальнейшем, действительно, нужно перечень закрыть.

Это один момент. А чтобы не было поводов у противников такого деления на коммерческие и некоммерческие говорить о том, что оно достаточно условно, наверное, нужно убрать, как-то подкорректировать в отношении потребительских кооперативов, очистить их от непонятной нормы, что участники потребительских кооперативов имеют право делить прибыль между собой. Мы знаем, что наши коллеги из Казахстана оставили чистой эту форму потребительского кооператива, там нет такой нормы, которая противоречит общему положению у нас статьи 50 о том, что некоммерческие организации не имеют права делить прибыль между своими участниками. Если это мы устраним, то, видимо, все равно будет последовательно прослеживаться это деление. И мне бы хотелось в обоснование этого деления сказать. Почему мы пытаемся определить исчерпывающий перечень в кодексе всех участников оборота? Чтобы остальные участники оборота знали с кем они имеют дело. И этой же самой цели служит само деление на коммерческие и некоммерческие - чтобы было ясно, что может, а что не может делать конкретное юридическое лицо. Второй момент, который хотелось бы отметить здесь в поддержку высказанного сегодня профессором Михаилом Исааковичем Брагинским о том, что может быть нужно как-то ужесточить или императивно закрепить ту норму, что если иные законы противоречат, то они вообще не применяются по сравнению с Кодексом. Потому что, например, совсем недавно быстро прошедший и принятый Закон о регистрации юридических лиц совершенно ломает ту систему, которую хотел бы сделать Кодекс, начиная с того, что уже и орган не определен, который будет регистрировать и касаясь того, что совершенно другие основания для отказа в регистрации юридических лиц. Вот, в общем-то, те моменты, которые хотелось бы донести до участников. Спасибо большое:

(Обрыв записи)

ЕЛИЗАРОВ Е.А. :Я прошу прощения, что я немного отвлекусь от общей концепции конференции. К поздравлениям я присоединяюсь, здесь очень много было сказано.

Я хочу пару слов сказать о непринятом разделе Кодекса "Об интеллектуальной собственности". Здесь вся концепция была построена на том, чтобы обсудить принятый Гражданский кодекс. Если мы посмотрим, то между введением в действие первой и второй части прошло где-то год с небольшим, 1995 и март 1996 года. А вот между второй частью и третьей, которая по объему-то меньше оказался больший промежуток. И большую часть времени заняло обсуждение раздела "Интеллектуальная собственность". Но так и не удалось включить этот раздел в третью часть Гражданского кодекса. Вчера в выступлениях было сказано, что будет четвертая часть Кодекса, а сегодня уже в некоторых выступлениях прозвучало, что кодекс принят и как бы закончен. Как здесь рассматривать? А не стоит ли посмотреть именно с такой позиции и отступить от общепринятого нашего положения, концепции, что мы все время включали раздел "Интеллектуальная собственность" в Гражданский кодекс. А ведь есть опыт некоторых стран, где именно раздел "Интеллектуальная собственность. Исключительные права" не включаются в Гражданский кодекс. Они либо регулируются отдельными сериями законов, отдельным законодательством, либо принимается кодекс интеллектуальной собственности. Это мысли вслух, это не значит выражения какой-то концепции, какого-то предложения, но подумать может быть имеет смысл над тем, только ли утвердиться в том, что должна быть четвертая часть Гражданского кодекса. Вопрос очень большой, причем в политическом отношении довольно актуальный. Мы знаем, что вступление во всемирную торговую организацию России в какой-то мере сдерживается и вопросами, касающимися охраны прав интеллектуальной собственности, охраны исключительных прав. Конференция заканчивается и надо подумать, чтобы нам не только уже по принятым разделам делать свои заключения, предлагать поправки, внесение изменений к Гражданскому кодексу, но и задуматься в дополнение к той большой работе, которая была проделана по этому разделу, чтобы нам не оказаться в таком положении, что все-таки будет принята четвертая часть, а потом будем думать как же ее применять и осуществлять. Спасибо.

СУХАНОВ Е.А. Слово предоставляется Марине Викторовне Телюкиной, Институт государства и права, подготовиться Александре Александровне Маковской.

ТЕЛЮКИНА М.В. Прежде всего, я хотела бы присоединиться к поздравлениям в адрес Центра частного права.

Мое выступление будет посвящено некоторым наиболее актуальным, на мой взгляд, проблемам, связанным с несостоятельностью и банкротством. О каких-то из этих проблем было вчера сказано Василием Владимировичем Витрянским. Я сразу хочу оговориться, что я не буду не поддерживать позицию, высказанную Василием Владимировичем, ни критиковать ее. Я хочу обратить внимание на взгляд с точки зрения интересов противоположной стороны. Василий Владимирович говорил о защите интересов должника. Но мы должны учитывать, что существуют и интересы кредиторов тоже и их иногда нужно защищать от действий недобросовестного должника. Эта проблема достаточно сложная и тут можно сказать, что проблема нерешаемая. Многие проблемы банкротства связаны с тем, что если мы защищаем должника - мы обижаем кредитора, и наоборот - если мы защищаем кредитора, то в незащищенном положении оказывается должник. На мой взгляд, здесь нужно немного пересмотреть концептуальный подход к решению данной проблемы. Мне кажется, что такие нерешаемые проблемы, равновесные проблемы нужно рассматривать не с точки зрения того, кого важнее защитить, а с точки зрения тяжести последствий, с той позиции, незащищенность какой стороны вызывает наиболее тяжкие последствия и этого субъекта необходимо законодательно защищать. Прежде всего, несколько слов о проблеме, связанной с возбуждением производства по делу о банкротстве. Здесь говорилось о том, что в настоящее время любой кредитор может заявить о банкротстве, что не вполне адекватно, не вполне правильно по мнению Василия Владимировича Витрянского. Проект закона о банкротстве вводит иную позицию. В соответствии с проектом заявить о банкротстве смогут только бесспорные кредиторы, это те, чьи требования подтверждены решением суда или признанием должника. Что касается признания должника, здесь я абсолютно согласна с Василием Владимировичем, эту категорию необходимо из закона исключить. Почему? Потому что я лично на практике сталкивалась с тем, что абсолютно не решена проблема, связанная с отзывом должником своего признания. Признание сделано, потом оно отозвано, запретить отзыв ни в коем случае нельзя, это не будет оправдано прежде всего теоретически. Все эти проблемы возникнут, если в данном виде норма войдет в закон. Что касается требований, подтвержденных решением суда. Я должна отметить, что такая позиция противоречит классическим основам конкурсного права и целям конкурсного права. В качестве примера приведу ситуацию, когда у должника один кредитор, достаточно крупный, с подтвержденными судом требованиями, начинает обращать взыскание на имущество и всем вокруг понятно, что он обратит взыскание на имущество и ничего больше не останется для остальных 250 кредиторов, у которых требования еще не подтверждены решением суда. Классическая концепция конкурсного права состоит в том, чтобы не допустить такую ситуацию. Кредитор обращается в суд, судебная процедура возбуждается и судебная конкурсная процедура направлена на то, чтобы требования удовлетворялись по соразмерности, а не в порядке их поступления. Это то, что касается бесспорного порядка и, как правильно отметил Василий Владимирович, в настоящее время эта проблема частично решена постановлением Конституционного Суда от 12 марта 2001 года № 4П. Проблема решена в том плане, что неконституционной признана норма о порядке введения наблюдения. Следовательно, в настоящее время наблюдение не вводится с момента принятия судом заявления. Для того, чтобы оно вводилось необходимо специальное рассмотрение, специальное заседание суда. Естественно, в настоящее время непонятно каковы сроки, каковы условия проведения этого специального заседания, потому что Конституционный Суд только лишь признал неконституционной данную норму. Проект устанавливает 30-дневный срок для проведения этого заседания. Через 30 дней проводится заседание и решается вопрос, нужно ли наблюдение. К чему это приведет и, на самом деле, уже приводит - я с такими делами сталкивалась. К тому, что в течение этого времени должник распоряжается своим имуществом, и впоследствии кредиторы могут через эти 30 дней оказаться "у разбитого корыта". Конечно, мне могут возразить, что существует статья 78 о признании сделок недействительными, но эта статья очень не совершенна. Можно предложить порядка 10 способов заключения сделок, которые не подпадут под статью 78 и признать их недействительными будет невозможно и, в любом случае, найти имущество должника тоже мы уже не сможем. Таким образом, в настоящее время проект закона и Конституционный Суд исходят из того, что защищают добросовестного должника от действий недобросовестного кредитора. Что касается обратной ситуации - как защитить добросовестных кредиторов от действий недобросовестного должника? Ответа на этот вопрос нет, и, исходя из тяжести последствий, в данном случае последствия будут более тяжкими, потому что в настоящее время, если даже путем действий недобросовестного кредитора какие-то убытки должнику причинены, то эти убытки, во-первых, могут быть возмещены, во-вторых, мы забываем, что речь все-таки идет о должнике. Он должник, он не исполняет обязательства, в любой момент он может исполнить обязательство, если он добросовестный, работоспособный, платежеспособный, если он в любой момент исполнит обязательство производство по делу о банкротстве будет прекращено. Таким образом в настоящее время проект закона получается, что пытается защищать должника, который не платит и требует, чтобы его защищали от действий недобросовестных кредиторов.

Подобным же образом решается еще одна проблема, которая не была затронута ни вчера, ни сегодня. Это проблема, связанная с обжалованием некоторых определений арбитражного суда, связанных с делом о банкротстве. Буквально несколько слов, поскольку эта проблема очень актуальна и, я думаю, многие здесь с этим сталкивались. Дело в том, что до недавнего времени, до 12 марта 2001 года обжалование определений, в частности, об установлении требований, не допускалось. Очень многие ученые доказывали необходимость обжалования определений в целях защитить кредитора, потому что, к сожалению, бывали случаи, когда суд абсолютно необоснованно отказывал в установлении требований, выбрасывал кредитора из числа конкурсных кредиторов и он ничего не мог сделать, никак не мог повлиять на судьбу должника. Несправедливо и эту несправедливость многократно отмечали ученые, в том числе и я в своих работах на этом останавливалась. Но после того, как появилось постановление Конституционного Суда возникла проблема противоположная и, к сожалению, я вынуждена признать, что ни я в своих работах, ни, пожалуй, другие ученые не обращали внимание на те проблемы, которые возникли сейчас. До того как появилось постановление Конституционного Суда эти проблемы не замечались. Буквально два слова о том, какие же это проблемы. Сразу оговорюсь, что эти проблемы, те, которые появились сейчас, они гораздо более серьезные, чем те, которые были раньше. Раньше кредитора могли исключить из числа конкурсных, не дать возможности участвовать в голосованиях на собраниях, кредитор обижен, дальше процесс идет своим путем. В настоящее время ситуация такова. Обжаловать определение можно и ситуация сложилась такая, что при желании заинтересованные кредиторы могут просто блокировать проведение конкурсного процесса. Кредитор заявляет требование, требование не удовлетворяется и он его обжалует. Абсолютно не решен и очень сложно решить вопрос о том, какова в этом случае будет судьба решений собрания, которое проведено сразу после того, как кредитору отказали в установлении требований. Допустим, собрание одобрило сделку, сделка совершена, после этого выяснилось, что кредитору необоснованно отказали, он возвращается и заявляет о том, чтобы признать решения собрания недействительными. Возникает проблема поворота исполнения, добросовестного приобретателя. Понятно, что признавать, что решения такого собрания недействительными нельзя, нецелесообразно, но пока закон не запрещает это - так оно и будет.

Последняя мысль, которую я хотела сказать. Единственным путем решения данной проблемы может быть такой достаточно спорный путь, если мы введем в закон норму о том, что кредиторы, все кредиторы, обязаны заявить свои требования в течение определенного времени, тогда подождать какой-то срок на обжалование и тогда проблем уже не будет. Сразу отмечу, такая норма существует в некоторых законодательствах, в частности, в законодательстве Украины, но, на мой взгляд, делать право заявления требования обязанностью и с теоретической, и с практической стороны нецелесообразно. Я на этом заканчиваю. Большое спасибо за внимание. Я далеко не все проблемы, связанные с банкротством, затронула, но, к сожалению, нет времени.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо, Марина Викторовна! Слово предоставляется Александре Александровне Маковской, Высший Арбитражный Суд, а подготовиться Вахитову Рустаму Рафаэльевичу.

МАКОВСКАЯ А.А. Большое спасибо всем присутствующим и лично Сергею Васильевичу Сарбашу, который так изящно предложил мне выступить в прениях. Мне хотелось бы затронуть в первую очередь общие вопросы залога и проблемы применения современного гражданского законодательства в части регулирования залоговых отношений, а не только ипотеки. В этой связи я хотела бы выступить в некоторую защиту этого института - института залога. Вы можете спросить в защиту от чего или от кого? В первую очередь я хотела бы подчеркнуть, что я полностью согласна с тем мнением, которое высказала Людмила Александровна Новоселова и высказывал Сергей Васильевич Сарбаш, о том, что, безусловно, тот круг обеспечительных сделок, которые могут заключаться и предметом которых может выступать то или иное имущество, сегодня в гражданском законодательстве не ограничен. И попытки, в том числе иногда в судебной практике, любую сделку, которая строго говоря не укладывается в каноны залоговой сделки, иных прямо названных в Гражданском кодексе обеспечительных сделок, подвести под именно те, которые названы в Гражданском кодексе, с моей точки зрения это неоправданная и неправомерная попытка. Но, тем не менее, мне представляется, что когда мы говорим о залоге, также было бы ошибкой на эти сделки иного рода, иные обеспечительные сделки распространять безусловный режим залога. Залог - совершенно особая сделка и именно в силу того, что она специально регулируется Гражданским кодексом, она и предоставляет, в первую очередь, именно залогодержателю те преимущества, которые иные обеспечительные сделки, в том числе и те, которые заключают сами стороны, сами создавая режим этих сделок, не предоставляют, не распространяются эти правила. Поэтому мне кажется, что, признавая существование иных обеспечительных сделок, мы должны, безусловно, их абсолютно четко отграничивать от сделок по залогу имущества, которые регулируются Гражданским кодексом. И, с другой стороны, мне хочется сказать, что мне представляется необходимым защитить институт залога еще и с другой стороны. Я не буду говорить о тех составляющих преимуществ, которые позволяют квалифицировать залог как обеспечительную сделку, я хочу остановиться только на одном, с моей точки зрения, может быть даже самом главном. Это преимущество, которое предоставлено залогодержателю, - удовлетворить свое требование из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Я прекрасно себе отдаю отчет, что сегодня в Гражданском кодексе допускается исключение - перед теми кредиторами, для которых не установлено преимущество перед требованиями залогодержателя. Но, тем не менее, мне кажется, что сегодня, наверное, нужно все-таки вернуться к обсуждению вопроса о том, что должны ли такие сделки, которые обеспечены залогом, сегодня в случае банкротства организации-залогодателя это имущество, которое находится в залоге, рассматривать как включающееся в конкурсную массу?

Может быть, все-таки нужно прийти к тому выводу, что такое имущество должно в конкурсную массу не включаться и все-таки использоваться для удовлетворения требований соответствующих залоговых кредиторов. Мне кажется, что это больше соответствует самой сути института.

И второе, на что мне хочется обратить внимание. Достаточно много и вчера, и сегодня говорилось о том, что есть противоречия между актами, которые регулируют те или иные отношения, которые противоречат Гражданскому кодексу. Как это решать? Я хотела бы обратить ваше внимание на то, что ведь у нас есть и такие законы, которые регулируют иные отношения, но фактически некоторые институты гражданского права и, в частности, залога низводят до совершенно другого уровня. Я в этой связи обращаю ваше внимание на Закон об исполнительном производстве. Ведь там есть одна статья, которая иногда вызывает удивление. Это статья, которая называется "Обращение взыскания на заложенное имущество". Как это не странно, но ведь это не статья о том, как нужно обращать взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя - это статья, которая регулирует: как судебный пристав-исполнитель может обратить взыскание по требованию иных кредиторов должника, обращая взыскание на заложенное имущество не по требованиям залогодержателя. И, что самое интересное, как сегодня трактуют судебные приставы эту статью, применяя ее. Они полагают, что они могут обратить взыскание на заложенное имущество не по требованиям залогодержателя, а по требованиям иных должников залогодателя, исходя из той очереди, которая содержится в статье 78 Закона об исполнительном производстве, которая опять-таки, как мне представляется, не имеет никакого отношения к правилам Гражданского кодекса, которые допускают, что в отношении каких-то требований отдельных кредиторов эти требования могут удовлетворяться преимущественно перед требованиями залогодержателя.

И еще одно правило, которое сегодня содержится в Законе об исполнительном производстве, которое тоже вызывает мое бесконечное удивление. Это норма, которая говорит о следующем: "Судебный пристав-исполнитель может обратить взыскание на заложенное имущество, которое оставлено залогодержателем за собой. И в этом случае залогодержатель, которое оставил имущество, заложенное за собой, должен удовлетворить требования должников исходя из стоимости соответствующего имущества". Каким образом можно реализовать эту норму сегодня? Как она должна реализовываться? Ведь имущество, которое оставлено за собой залогодержателем, должно рассматриваться уже как имущество залогодержателя, а никак не имущество должника от бывшего залогодателя. Получается, что некое лицо своим имуществом отвечает по требованиям совершенно других лиц, с которыми оно не связано никакими отношениями. Таким образом, через нормы совершенно другого закона, мне кажется, что и вот этот институт залога получает сегодня на практике совершенно другое воплощение и другое понимание.

Еще, на чем мне хотелось бы остановиться. Когда мы говорим о проблемах соотношения норм Гражданского кодекса с нормами других законодательных актов, иногда эти проблемы порождены тем, что эти акты приняты после Гражданского кодекса. Но именно в отношении залога есть одна проблема, которая возникает в связи с тем, что есть нормы акта, который принят до Гражданского кодекса - это Закон о залоге. Закон о залоге существует, формально он не отменен и сегодня мы должны сказать, что он применяется в части, не противоречащей Гражданскому кодексу. Значительная часть норм этого закона сегодня не действует. Но ведь есть блок норм, на которые и сегодня ссылаются - это нормы о залоге имущественных прав. Мне тоже представляется, что ведь сегодня Гражданский кодекс допускает существование прямо только одного специального закона о залоге - закона об ипотеке. Может быть, было бы более разумно сегодня в Гражданский кодекс включить специальные правила о залоге имущественных прав, тем более, что, действительно, залог этих прав должен регулироваться в известной мере специальными нормами. И обращение взыскание должно, наверное, в специальном порядке осуществляться. Поэтому эта проблема сегодня, мне кажется, порождена такой несостыковкой непосредственно норм действующего Гражданского кодекса и ранее принятого законодательного акта.

И напоследок. Одна проблема, которая связана с Законом об ипотеке. Мне кажется, что сегодня в Законе об ипотеке есть один весьма существенный недостаток, который тоже нужно каким-то образом устранить. Недостаток состоит вот в чем. Сегодня, говоря об объектах, предметах, которые могут выступать в качестве объекта ипотеки, законодатель не допускает фактически использование такого залога как ипотека будущего недвижимого имущества. Фактически, тем самым нет возможности финансировать создание недвижимого имущества под залог этого недвижимого имущества. Да, так получилось, потому что есть такая норма в Законе об ипотеке. Сегодня эту проблему решают через залог объекта незавершенного строительства. Тоже решают не вполне удовлетворительно, потому что, что в итоге происходит на практике? Строится фундамент, в отношении него для того, чтобы его заложить, прекращается договор подряда на капитальное строительство, он расторгается тем или иным образом, на него соответствующий заказчик регистрирует свои права. После этого он становится предметом залога, закладывается кредитору, который предоставляет финансирование под строительство нового объекта, а дальше наступают проблемы. Проблемы заключаются в следующем - а может тот заказчик, который этот объект строит - дальше распоряжаться им, заключая новый договор подряда, по существу его достраивая. А когда его достроят будет ли вновь созданный объект? Ведь это же не тот объект, который был заложен незавершенным строительством? Это новый объект. Будет ли он предметом залога, предметом об ипотеке либо не будет? Поэтому сегодня эта проблема существует. И именно потому, что нередко на практике финансирование и кредитование осуществляется именно для того, чтобы создавать объекты и именно эти будущие объекты выступают таким обеспечением по договорам об ипотеке, мне кажется, что эту проблему нужно решить.

Спасибо.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо. Слово предоставляется Рустаму Рафаэльевичу Вахитову, это компания "Объединенные консультанты". Подготовиться Сергею Васильевичу Сарбашу. И это последний выступающий.

ВАХИТОВ Р.Р. Большое спасибо за предоставленное слово. Я хотел бы присоединиться к неоднократно звучавшим здесь поздравлениям в адрес руководства Исследовательского центра частного права, поздравить с 10-летием и сказать спасибо за огромную колоссальную работу, которая была проделана. Я хотел бы затронуть несколько нетипичные для данной аудитории, для этой конференции вопросы. На конференции неоднократно подчеркивалась необходимость комплексного анализа законодательства в гражданско-правовой сфере. И многочисленные противоречия между законами специальными и Гражданским кодексом, конечно же, очень отрицательно влияют как на эффективность регулирования гражданско-правового оборота, так и на развитие системы гражданского права, так как противоречивое законодательство не может развиваться гармонично.

Но это лишь часть проблемы. Куда более серьезными и опасными являются противоречия между нормативными актами различной отраслевой принадлежности. Если в случае конфликта актов одной отрасли можно решить этот конфликт, имеется в виду не через толкование, там общие и специальные нормы, поздний и ранний закон, именно решить на концептуальном уровне, как должно выглядеть регулирование того или иного круга отношений. Можно решить через применение общих отраслевых принципов. Если мы имеем в виду конфликт актов различной отраслевой принадлежности это, конечно же, невозможно. А регулирование через общие правовые принципы, не отраслевые, а просто общие правовые, просто неприемлемо, потому что они слишком общи, там нет достаточной определенности.

По роду своей деятельности я и мои коллеги больше сталкиваемся с конфликтами налогового и гражданского права. Например, существует проблема косвенных налогов. Что такое НДС - это часть цены или добавка к ней? Существует обширная и, к сожалению, противоречивая арбитражная практика. Например, при признании акта о взимании налога незаконным, а эта ситуация у нас характерна для региональных законов о налоге с продаж, суд отказывает продавцу в возмещении уплаченных сумм налога по тому же основанию, что косвенный налог уплачивается покупателем в дополнение к цене, то есть как бы есть цена и есть налог. Но цена - это гражданско-правовая категория и в договоре купли-продажи у продавца есть требование по уплате цены. Ни о каких косвенных налогах глава о купле-продаже нам не говорит.

Следуя этой логике, налоговое право дает продавцу какое-то дополнительное право требования к покупателю по уплате чего-то и обязывает продавца это право осуществить. Должно ли налоговое право, вернее, практика его применения модифицировать договор купли-продажи? Наверное, нет. Но, к сожалению, единой позиции по этому поводу арбитражными судами не найдено. В частности, по этому вопросу один из моих коллег - Вадим Зарифов неоднократно писал на страницах юридических изданий, а коллеги из Ассоциации коммерческого права проводили конференцию. Будем надеяться, что эта проблема как-то решиться.

Следующий вопрос. Чем у нас являются денежные средства на счетах в банках? Людмила Александровна Новоселова, в частности, блестящими публикациями своими многое сделала для того, чтобы как-то прояснить позицию по этому вопросу. Все-таки денежные средства сейчас признаются обязательственными требованиями. Тем не менее, в практике налоговых органов часто встречаются утверждения о том, что средства на валютных счетах являются собственностью и, соответственно, если они являются собственностью, то при переоценке этого имущества необходимо платить налог на прибыль с курсовых разниц. То есть если бы налоговые органы последовали гражданско-правовой трактовке - тоже много противоречий было бы снято и решено.

И соотношение гражданско-правовых и налоговых средств защиты. В частности, встречаются ситуации, когда какой-то сбор, платеж признается налогом, фактически является налогом и его взимание признается незаконным. Так было со сбором, предусмотренным статьей 10 Закона о пожарной безопасности. Конституционный Суд нашел данный платеж незаконным, неконституционным, так как это фактически является налогом, не предусмотренным Налоговым кодексом. Налоговый кодекс, как средство защиты при переплате налога дает нам право возврата этой суммы из бюджета, в который произошла уплата. В данном случае эти суммы поступали на счета каких-то пожарных органов, они не поступали в бюджет. В данном случае можем мы пользоваться средствами гражданско-правовой защиты как общими субсидиарными в дополнение к налоговым? Арбитражные суды говорят, что нет. Что в этой ситуации делать не совсем понятно? И лишь немногие встречавшиеся в нашей практике примеры. Мои коллеги и я убеждены в необходимости комплексного анализа гражданского законодательства, может быть даже расширения, субсидиарного применения к другим отраслям и, может быть, стоит в дополнение к вопросу о комплексном анализе гражданского законодательства начать разговор о более широком подходе к решению этих проблем, анализе комплексном как налогового, так и гражданского законодательств. По-моему необходимость проведения такой работы очевидна. Александр Львович Маковский неоднократно говорил об этом, может быть стоит начать обсуждать вопрос о создании какой-то рабочей группы и в данном случае я и мои коллеги приложили бы все усилия, чтобы эта проблема как-то начала решаться - через организационные, умственные, физические усилия. Если необходимость такой работы будет признана, действительно, актуальной, то для меня лично было бы большой честью как-то поучаствовать в этом процессе. Спасибо.

СУХАНОВ Е.А. Спасибо! Слово в прениях просит еще один из наших докладчиков - Сергей Васильевич Сарбаш, Высший Арбитражный Суд. И на этом мы прения закрываем.

САРБАШ С.В. Спасибо! Я рад, что вопрос о том, может ли докладчик выступить также и в прениях, решен положительно.

К вопросу о том, могут или не могут третьи лица заявить о применении исковой давности, третьи лица на стороне ответчика. Я полагаю, что не могут и такое же решение заложено в постановлении Пленумов двух высших судебных инстанций. Я полагаю, это решение обоснованным, потому что если бы мы ответили на этот вопрос по-другому, это означало бы, что мы допускаем возможность для третьего лица при пассивности ответчика, не заявляющего об исковой давности (может быть, он не хочет этого делать), по существу допускаем возможность распорядиться правом чужого лица. А это, на наш взгляд, противоречит принципам гражданского права о том, что каждый распоряжается правом в своей воле и в своем интересе.

Проблема есть. И, может, быть профессор Сергеев Александр Петрович правильно поднимает ее? Правда, он ее не обозначил. Что делать потом, когда этот бывший ответчик пойдет с регрессным иском к бывшему третьему лицу, как защитить его, ведь ответчик, имея общее для двух субъектов основание по защите иском не воспользовался им в первом процессе. И ответ в законе мы не найдем. Но мы находим его в теории, в работах известного юриста - профессора И.Б. Новицкого. Он говорит, что если ответчик не воспользовался этим возражением, общим для двух субъектов, то потом, видимо, надо в его регрессном иске к этому самому бывшему третьему лицу отказать, ибо он действовал недобросовестно. Вот такой подход, мне кажется, должен быть воспринят и в законодательстве, и в судебной практике. Спасибо.

СУХАНОВ Е.А. Еще небольшое слово просит Вадим Витальевич Чубаров, Институт законодательства и сравнительного правоведения.

ЧУБАРОВ В.В. Спасибо, что предоставили слово уже вне регламента! Но, просто не прозвучали еще те вопросы, на которых я бы хотел заострить ваше внимание. Три проблемы.

Первая - это продолжение вчерашнего разговора Александра Львовича Маковского, касающегося защиты прав добросовестного приобретателя, и все это связано с недвижимостью. Я полностью согласен с тезисами о том, почему невозможно у нас внедрять систему Торенса и ко всем аргументам, которые Александр Львович высказал, я полностью присоединяюсь. Можно было бы добавить, наверное, еще статью 46 нашей Конституции, которая дает каждому из нас право оспаривать решения государственных органов. Любые решения государственных органов в том время, как система Торэнса строится по принципу, что я не могу уже этот акт регистрации права оспаривать, за исключением одного основания - это подлог и преступление.

За отбрасыванием системы Торэнса я не хотел бы, чтобы мы забывали о роли государственной регистрации прав на недвижимое имущество, которая все-таки должна быть и которую сейчас постепенно с внедрением этой системы в реальную жизнь мы должны отстаивать. Потому что сведение государственной регистрации только к акту государственного органа явно недостаточно, потому что государственная регистрация для того и вводилась, чтобы вести достоверность этой системы. Всякий, кто обращается с целью приобретения права или узнать, просто, о правах на недвижимость, он должен верить этой государственной регистрации. Поэтому, если, скажем, мы с отбрасыванием этой системы отбросим и то значение государственной регистрации, которое придано ей в статье 2 Федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество, а там говорится о том, что регистрация - это единственное доказательство права на недвижимость, с одной стороны, и она может быть признана недействительной только в судебном порядке, это будет плохо.

Я перейду сразу к судебной практике. Часто очень суды говорят, что если мы признаем сделку недействительной, связанную с приобретением недвижимости, то самого решения о признании сделки недействительной достаточно для того, чтобы отменить государственную регистрацию. Я думаю, что этого недостаточно, потому что минимальная степень достоверности государственной регистрации говорит о том, что даже в том случае, если в основе государственной регистрации права на недвижимость лежит недостоверное основание, ничтожная сделка, недействительная сделка, недействительный акт, - до тех пор, пока эта государственная регистрация не отменена, мы ей должны верить. Иначе, само введение этой системы не имело бы никакого смысла. Это первое.

Второе. Все-таки о добросовестном приобретателе и о превращении его в собственника. Мне кажется, что все-таки эта проблема назрела. Я участвовал в том семинаре, с участниками и авторами которого Александр Львович Маковский полемизировал, мне кажется, что если бы мы в Гражданский кодекс перенесли правила статьи 183 Гражданского кодекса 1922 года многие вопросы были бы решены. Потому что если нет оснований для виндикации от добросовестного приобретателя, то это лицо, на мой взгляд, должно признаваться собственником. В противном случае, если буквально толковать ныне действующий Гражданский кодекс, его можно признавать давностным владельцем и в течение 15 лет он должен существовать в подвешенном состоянии. Кто в этом заинтересован? Никто, я думаю, в этом заинтересован. И даже Константин Ильич Скловский, который в на теоретическом уровне эту проблему снова поднял: Потому что если он и говорил о владении и о возврате владения в наш Гражданский кодекс, то как факт владения, а не как вещное право, а по сути у давностного владения здесь получается вещное право владения.

И последнее, на чем бы я хотел заострить ваше внимание - это предприятие как объект недвижимости. Гражданский кодекс существует уже с 1 января 1995 года и предприятия как объект права, и объект недвижимости тоже существуют с этой даты, а с 1 марта 1996 года и купля-продажа предприятия, как объекта недвижимости, тоже приобрела свое самостоятельное значение. Но если мы посмотрим судебную практику, то 3, максимум 4 дела кочуют, и все это, на мой взгляд, свидетельствует о том, что в полной мере предприятие в оборот как объект гражданских прав еще не вошло. И, мне кажется, какой-то здесь есть сбой, может быть, даже и в законодательстве. Потому что когда мы назвали предприятия недвижимостью, то мы вошли в некое противоречие с сутью самого предприятия, потому что в составе предприятия действительно есть недвижимость в силу естественных свойств, но есть и в составе предприятия каждый день меняющаяся сущность, то есть тот, кто однажды работал на предприятии, понимает прекрасно, что привозят сырье, увозят сырье, увозят готовую продукцию, нужно платить за электроэнергию и так далее и тому подобное. То есть тот баланс предприятия, который мы должны при регистрации прав на него как на недвижимость подавать учреждению юстиции о регистрации прав уже завтра устаревает. А суть ведения этого реестра как раз состоит в том, что это права на недвижимость, которые по сути своей неизменны. Мне кажется, можно было бы уйти от требования о том, что предприятие является недвижимостью, оставить в составе него ту недвижимость в силу естественных свойств, которая есть, может быть оставить регистрацию договоров для того, чтобы кредиторы знали о том, что предприятие продается. И это, как мне кажется, облегчило бы оборот и упростило систему двойной регистрации, которая сейчас имеется, потому что надо регистрировать и сделку, и переход прав, а еще если в составе предприятия есть недвижимость - и эту регистрацию проводить. Если это предпринимателю объясняешь, то он не соглашается и поэтому он продает этот же самый бизнес, это же самое предприятие иным путем.

Спасибо большое! В завершение я еще раз хочу сказать спасибо за приглашение. Отличительная особенность Центра частного права не только в том, что это сильные юристы, а в том, что это команда. Команда, которая на протяжении 10 лет существует, генерирует идеи и воплощает их в жизнь. Удачи вам в дальнейшем. Спасибо!

СУХАНОВ Е.А. Спасибо большое! Все, коллеги. На этом мы прения заканчиваем и я передаю заключительное слово Александру Львовичу Маковскому.

МАКОВСКИЙ А.Л. Я долго не задержу ваше внимание. Но, наверное, полтора дня работы заслуживают того, чтобы посмотреть, все же, что же мы в итоге сделали. Я сожалею, что была затронута часть 4 Гражданского кодекса. На мой взгляд, лучше бы вообще сейчас об этом даже не вспоминать, во всяком случае из тех, кто работал над ней, сейчас никто особенно не настроен бороться за ее воплощение в жизнь и совсем не потому, что она получилась на наш взгляд плохая, более того, мы опубликовали ее предпоследний вариант, а сейчас есть вариант более совершенный и я думаю, что мы тоже его опубликуем с сопровождением и определенной литературно изложенной концепции. Все ссылки на ВТО, ВОИС и прочее, поверьте мне, я тоже немного за эти годы в этом разобрался. Это пустое дело. Они не имеют никакого отношения к сути. Суть совсем в другом, и лучше в этих дрязгах сейчас не участвовать. А если говорить о том, что сделано и почему это имеет отношение к ГК - это потому что в той части 4, которая в итоге длительной работы родилась, создана общая часть для регламентации интеллектуальной собственности. По многим причинам очень важно такого рода норму было бы в Кодексе иметь. И, прежде всего, потому, что объекты интеллектуальной собственности, нуждающиеся в правовом регулировании, появляются на наших глазах. Соответствующие законы за ними не успевают и важно, чтобы были хотя бы общие положения, как некий экстракт из того, что сделано, что, в общем, наверное, можно было бы распространить на нарождающееся новое.

Честно говоря, те, кто работали над ГК считают, что работа над ГК с принятием части 3 и ее введением в действие в принципе завершена. И с этой точки зрения конференция, которую мы провели - это не столько подведение итогов, сколько, наверное, - вы сами поняли, - конференция имеет задачу посмотреть в будущее. Что же нам делать дальше? Мне кажется, что очень удачно, что было высказано достаточно много замечаний. Была высказана, прежде всего, общая обеспокоенность, состоянием нашего законотворчества, естественно, прежде всего, в той области, которой мы занимаемся. Нас волнует прежде всего то, чем мы живем - гражданское законодательство. Наверное, надо что-то здесь предпринимать. И здесь без некоторых, я бы сказал, организационных шагов, не обойтись. Наверное, надо действительно всерьез подумать о более эффективной работе Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, который был создан при Президенте. Который начал работать, но по разным причинам он ее, может быть, делает не так эффективно, как того хотелось бы.

Наверное, надо было бы подумать о том, чтобы наши конференции, на которые мы стали собираться очень редко, стали бы более или менее регулярным явлением. Потому, что противопоставить что-то неряшливому, случайному, я бы сказал, лоббистки направленному законотворчеству, можно только тогда, когда будет определенное профессиональное, более или менее единое общественное мнение создано:

(Обрыв записи)

:мы стали задумываться не просто об изменении отдельных законов. Вы знаете, есть хорошее постановление Правительства, которое предусматривает разработку концепции для каждого законопроекта, который будет через Правительство вноситься. Задача шире. Для нас она выглядит сегодня немнго по-другому. И мы, собственно, ее и выносили на конференцию. Речь идет о том, что нам нужны концепции развития определенных подотраслей гражданского законодательства. Сегодня речь не идет о том, чтобы создать концепцию нового закона, а создать концепцию того, что нужно делать в сфере регулирования статуса юридических лиц, их реорганизации. Речь идет о том, что нужно делать, меняя и нормы ГК, и нормы соответствующих законов - тогда, когда мы говорим о правовом положении регистрации недвижимости, сделках с недвижимостью. Что нужно делать в сфере договорного права. И так далее.

Вот мы имеем в виду, что нам нужно прежде всего сейчас подумать о направлениях работы и о главных задачах здесь. С этой точки зрения здесь была высказана масса интересных замечаний. Запись того, что здесь говорилось, велась. Она будет расшифрована. И мы постараемся ее опубликовать, разумеется, дав авторам возможность поработать над тем, что они сказали, проверить, выправить:

Я хочу сейчас коротко несколько слов сказать о тех общих замечаниях, которые были сделаны, общих проблемах, которые были поставлены. В них недостатка тоже не было. Здесь, по-моему, впервые практически без возражений с чьей-либо стороны, был поднят вопрос о том, что источником нашего права является правоприменительная судебная практика. Не во всех ее проявлениях. Но в тех, которые получают воплощение в таких, обобщенных, как теперь принято говорить, правоположениях. Мне кажется, что это очень правильно и разумно. Доказательств тому - тьма тьмущая. Я в этом для себя убедился тогда, когда на такой тезис вообще было наложено табу. Когда мы закончили работу над Кодексом 1964 года, я взял постановление Пленума по наследственному праву, решения по отдельным делам, положил их рядом с теми нормами наследственного права, которые вошли в ГК 1964 года. Такую же работу, кстати, можно проделать и по новому ГК. И вы увидите, что в целом ряде случаев закон автоматически рождается из того, к чему пришла практика. Так, что - когда это появилось в Кодексе, это стало правом? А когда это действовало до Кодекса - это было не право? Нет, конечно, всем все давно понятно.

Мне кажется, что очень важный вопрос был поднят - вопрос о соответствии ГК и других гражданских законов. Должен сказать, что то, что сегодня появилось в Трудовом кодексе, и что, конечно, облегчает решение этой проблемы, в общем-то было в проекте ГК в 1993 году. Там было сказано, что нормы других законов, противоречащие ГК, вступают в силу после того, как в Гражданский кодекс будут внесены соответствующие изменения. Это ничему не противоречит. Это не говорит о том, что эти законы не равны по юридической силе. Равны. Просто законодатель сам сказал: не вводите в действие противоречащие друг другу нормы. Когда мы синхронизируем их, тогда они и начнут, новые нормы, действовать. В том, что это я не выдумываю, легко убедиться. Возьмите модельный Гражданский кодекс для стран СНГ, возьмите Гражданский кодекс Кыргызстана. Это все было решено еще тогда. Надо сейчас, наконец, довести эту историю до конца.

Далее, вопрос о саморегулировании, который затрагивал здесь Александр Сергеевич Комаров, об этом "мягком" праве, создаваемом саморегулирующими организациями. Ведь в ГК, кстати, для этого есть основания. И когда ГК создавался, это имели в виду. Вспомните слова "банковские правила". Там не имелись в виду акты Центрального банка. Там имелось в виду, прежде всего, то, что у нас будет когда-нибудь мощное объединение коммерческих банков, и оно будет настолько мощным, что оно будет вести себя не в интересах отдельных своих членов, а в интересах сообщества, и будет вести себя достаточно прилично в отношении своей клиентуры. И будет вырабатывать такие правила. Имелось в виду, что когда-нибудь появится такая же крупная ассоциация страховщиков, и другие объединения предпринимателей. Это ведь не нами выдумано. Возьмите Германию, опыт которой мы постоянно заимствуем, возьмите т.н. Общие условия, кстати, там есть еще специальный закон об этих Общих условиях. Поэтому речь идет только о том, что нам нужно двигаться по этому пути.

Вопрос о принципе доброй совести. Тоже был решен в проекте Гражданского кодекса. И тоже есть тому доказательства. Проект Гражданского кодекса был опубликован Министерством юстиции, есть эта книжечка. Он даже дважды публиковался. Если вы посмотрите на статью 10 там - принцип доброй совести был. Первый пункт статьи 10 в проекте начинался с того, что участники гражданских правоотношений должны использовать свои права и выполнять свои обязанности добросовестно. Там, правда, был и еще довольно глупый довесок - разумно. Я не знаю, как можно обязать людей действовать разумно - тут уж ничего не сделаешь: Можно оценивать их поведение по критерию разумности, но действовать разумно никого не заставишь. Но испугались: как же так? Мы даем суду такую огромную возможность практически решать дела не по закону, а по совести. И тогда вместо этого появился пункт 5, где сказано: в тех случаях, когда нормы настоящего Кодекса обязывают стороны действовать добросовестно, их добросовестность предполагается. В учебнике гражданского права Санкт-Петербургского университета - автор главы там, кажется, А.П. Сергеев, - там скрупулезно приведен перечень этих случаев. Их не то 5, не то 6 в Гражданском кодексе. Они почти все второстепенны, они частны, понимаете: А принцип общий, к сожалению, исчез. Надо его вводить в право. По-видимому, мы все понимаем, что надо. Надо только ясно себе отдавать отчет, что мы действительно кардинально меняем отношение к гражданскому закону. Мы говорим, что суд может еще его и по существу подправлять.

Кстати говоря, вот буквально позавчера у меня был разговор с профессором В. Бергманном - он вчера был утром на нашем заседании - и когда я заговорил о том, насколько нас это сегодня интересует, он сказал: "Да, но вы не обольщайтесь. У нас есть энциклопедия гражданского права из 20 томов. Одни из них - том в 600 страниц - он посвящен только проблеме "доброй совести". И когда мы ее обсуждаема в нашем сообществе, я всегда говорю, что такое "добрая совесть"? Это очень просто. Судья берет дело и он видит, как его надо решить. Потом он смотрит закон - закон не годится. Тогда он смотрит на историю этого закона - нельзя ли что-нибудь из истории закона взять для толкования нормы. Тоже не выходит. Тогда он обращается к принципу "доброй совести", и решает дело так, как он считает правильным". Таким образом, есть опасность. Есть опасность. Практика, наверное, тоже, когда этот принцип появится в законе, она испытает довольно серьезные колебания. Но, тем не менее, начинать, наверное, надо. Начинать можно! Потому что наш суд уже стал другим судом, чем он был десять, или даже восемь лет назад.

И две черты нашей конференции, о которых мне хотелось специально здесь сказать, и которые я считаю очень важными. Сейчас в зале сидит где то около 60-70 человек. Вчера было больше, в первой половине их было больше 200. Разговор идет о самых разных вопросах, о самых разных проблемах гражданского права. Но, значит, людям это интересно. Значит, людям это интересно. Значит наша наука, сохраняет, по крайней мере в этой стране, сохраняет то главное, что всегда было присуще цивилистике - универсализм. Мне всегда казалось страшным, что универсализм науки гражданского права - он с уходом из жизни наших учителей - исчезнет. Жизнь заставляет сейчас всех специализироваться: вот банкротство, вот - реорганизация юридических лиц, вот еще что-то. Оказывается, все-таки нет. Все-таки интересно и многое другое. Важно и многое другое. Это одно.

И второе, тоже очень отрадное явление. Мы сейчас очень часто говорим, что у нас нет в науке младших поколений. Что в науке, в основном, остались люди, которым уже либо близко к 50, либо за 50. Посмотрите теперь на возрастные параметры тех, кто участвовал в конференции. Здесь столько было и сейчас присутствует молодых лиц. И тех, кто выступал. И как выступали эти люди. Я думаю, что за будущее нашей науки можно быть вполне спокойным.

Конечно, говоря так, хочется сказать что-то вроде : "Так победим!". Но я не буду говорить этих слов, как девиз конференции. Но я просто думаю, что нам нужно чаще встречаться. У нас есть о чем разговаривать. И из этих разговоров надо делать выводы. И постараться, чтобы они были воплощены в реальную жизнь.

Всем - большое спасибо!

СУХАНОВ Е.А. Спасибо, дорогие коллеги. На этом работа конференции закончена. Спасибо.


Назад