Назад

СТЕНОГРАММА

НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ

"ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИИ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ: ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РАЗВИТИЯ"

Москва, конференц-зал Высшего Арбитражного Суда РФ

14 февраля 2002 г. 10 час. утра.

ЯКОВЛЕВ В.Ф.

Дорогие коллеги, дорогие друзья! Сегодня у нас два праздника - день Святого Валентина - день любви, но я думаю, сегодня и день цивилистики всероссийской. Это очень хорошо, что эти праздники совпали с нашей конференцией. Рад, что в этой аудитории так много цивилистов, молодежи.

Позвольте мне открыть нашу конференцию "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути его развития".

Вы знаете, что я открываю эту конференцию как бы на правах хозяина, в зале Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, но организатором конференции является Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации. Вам хорошо известно, что мы имеем возможность отметить десятилетие с момента создания Центра. И мне кажется, что это выдающаяся дата. Совершенно очевидно, что если бы десять лет назад такой центр не был бы создан, то, наверное, наше гражданское законодательство сегодня выглядело бы совсем по-другому.

Сегодня мы собрались по случаю десятилетия, но также и для работы. Для того, чтобы всем вместе подумать, порассуждать над тем, как нам развивать нашу отечественную российскую цивилистику, что нам надо сделать, чтобы наше гражданское право развивалось. Мы выбрали в качестве основных тем конференции ключевые вопросы гражданского права: это - юридические лица, это - право собственности и это - обязательственное право и договоры.

Я думаю, мы поговорим о том, как нам завершить работу над Гражданским кодексом (нет четвертой части), как нам защищать гражданское законодательство от бесконечных нападок, от стремления разрушить его как систему, мы поговорим, как нам развивать гражданское законодательство как в рамках Гражданского кодекса, так и за его рамками, путем принятия и совершенствования законов. Также мы поговорим о том, как лучше толковать, применять гражданский закон в нашей хозяйственной и судебной практике. Эти вопросы мы будем обсуждать с вами в течение двух дней.

Итак, начинаем работу. Я предоставляю слово первому заместителю руководителя Администрации Президента Российской Федерации Медведеву Дмитрию Анатольевичу.

МЕДВЕДЕВ Д.А.

Уважаемые коллеги! Вениамин Федорович сказал, что сегодня два праздника, но я хотел бы вернуться на несколько дней назад и отметить, что не так давно тоже был праздник, носящий личную окраску, и от имени всех собравшихся здесь цивилистов поздравить Вениамина Федоровича Яковлева с 70-летием и с той высокой государственной наградой, которой он был удостоен.

Уважаемые коллеги, вы знаете, что за последние десять лет главное достижение состоит в принятии, хотя еще не окончательном, Гражданского кодекса, ориентированного на вхождение России в цивилизованный рынок. В целом Гражданский кодекс, насчитывающий более тысячи статей, уже достаточно долго действует и показал свою приспособленность к тем запросам гражданского оборота:. Наша задача состоит в том, чтобы сохранить основу этого документа, не дать его растащить по различного рода ведомственным квартирам, не дать превратить его в инструмент сиюминутного лоббизма.

Создание и принятие Гражданского кодекса, совершенно очевидно, подстегнули научную работу, свидетельством чему и является такая серьезная конференция, которая собралась в этом зале. Не буду скрывать, я думал, количество коллег будет значительно меньше. Это показывает, что у нас все развивается в правильном направлении, появляются новые интересные монографии, появились уже опробованные на практике новые учебники, принадлежащие различным научным школам, что достаточно отрадно.

С учетом того, что круг проблем, стоящих перед цивилистикой, носит неограниченный характер, мы с одной стороны исходим из стабильности гражданского оборота, но с другой стороны будем предпринимать усилия, чтобы его развивать дальше и соответственно выдвигать новые юридические средства урегулирования.

К сожалению, развитие законодательства происходит спонтанно, уровень законодательной техники, несмотря на то, что он существенно изменился за последние десять лет, все-таки остается достаточно низким. Слава богу, что удалось провести без каких-либо существенных изменений основы гражданского законодательства - Гражданский кодекс, но значительная масса законов, проходящая через Государственную Думу, до сих пор остается неудовлетворительной в смысле юридической техники. Мы вынуждены подвергать их либо ветированию, либо каким-то другим образом стараться вносить в них необходимые поправки, но, к сожалению, это не всегда удается, и в этом плане юридическая наука могла бы сделать значительно больше. Чего стоят, например, последние попытки протащить различные версии закона о национализации, которые были предприняты Государственной Думой. Вы знаете, разгорелся достаточно острый спор, и концептуально позиция не была выстроена. Но и всякого рода интересные законопроекты типа законодательства о пчеловодстве и т.д., в этом смысле мы должны помогать Государственной Думе, направляя ее в верное русло.

Очень здорово, что цивилистика опирается сегодня на мощную институциональную основу, созданную соответствующими указами Президента и соответствующий Совет при Президенте, и Центр частного права, юбилей которого мы отмечаем, который действительно явился тем основным институтом, который продвигал кодификацию гражданского законодательства последние годы. Но, вне всякого сомнения, нужно привлекать к работе Центра частного права и всех тех, кто занимается законотворческими работами, специалистов из других регионов. Цивилистика у нас - большая наука, не умерла за годы передряг, наверно, даже встала на ноги, с учетом того, что цивилисты впервые за восемьдесят лет, если не считать периоды НЭПа, оказались востребованы. Это, вне всякого сомнения, способствовало бы и сплочению профессионалов в нашем цивилистическом цеху, что, строго говоря, было бы не плохо, и, как я понимаю, это одна из задач начавшейся конференции.

Мы должны завершить работу над Гражданским кодексом. Надеюсь, что конференция будет способствовать консолидации позиций по тем разногласиям, которые до сих пор остаются. И как только у нас будет здесь единая согласованная позиция мы, конечно, смогли бы выйти на внесение соответствующих законопроектов в Государственную Думу и их быстрейшее проведение для того, чтобы поставить точку в многотрудной работе последнего десятилетия.

К сожалению, есть проблемы и в преподавании цивилистических наук. Вы знаете, что сегодня действительно цивилистикой, преподаванием гражданского права, различного рода суррогатов, возникающих на основе частного права, не занимается только ленивый. Различного рода курсы читаются и в технических вузах, и в различного рода новообразованиях, которые появились за последние годы, и, к сожалению, не всегда соответствуют высокому уровню высшего учебного заведения. В этом плане задача конференции - дать толчок более качественному преподаванию гражданского права, всей совокупности частного права, по возможности, вскрывая все недостатки, которые есть в преподавании нашей дисциплины в различных местах. Я думаю, что в этом плане мы могли бы подвергнуть отдельные концепции, публикации и даже направления, существующие в нашей науке, конструктивной критике потому, что задача конференции - не только в том, чтобы гладить друг друга по голове, но и в том - чтобы спорить. Надеюсь, что такого рода споры в этом зале тоже будут.

Поэтому я бы хотел, чтобы наша конференция, приуроченная к десятилетию образования Центра частного права, была успешной, способствовала укреплению цивилистической науки, которая сегодня служит многотрудному делу проведения экономических реформ в нашей стране.

Желаю всем коллегам успехов. Всего доброго.

ЯКОВЛЕВ В.Ф.

Дорогие друзья! Я не сказал вам, что в нашей конференции участвуют не только ученые Москвы, московских научных, учебных учреждений, но также наши коллеги из Санкт-Петербурга, из Екатеринбурга, других городов России, из зарубежья - Нидерландов, Италии. Мы сердечно приветствуем всех.

Я хотел бы огласить приветствие участникам научно-практической конференции нашего Российского Правительства от лица заместителя Председателя, Министра финансов Российской Федерации Кудрина Алексея Леонидовича.

"Уважаемые коллеги! Сердечно приветствую организаторов, участников и гостей научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути его развития".

Цивилистическое сообщество, представители которого собрались сегодня в зале, может по праву гордиться достижениями последнего десятилетия. В условиях динамичного перехода от жестко регламентированного планового хозяйства к рыночной экономике удалось в короткие сроки подготовить и законодательно утвердить основополагающие правила функционирования гражданского оборота - Гражданский кодекс Российской Федерации, вобравший в себя не только лучшие достижения мировой цивилистической мысли, но и богатейший опыт отечественного гражданского законодательства. Сегодня, спустя семь лет после принятия первой части ГК, не будет большим преувеличением назвать этот Кодекс одним из решающих факторов поступательного развития российской экономики, стабильности и предсказуемости гражданско-правовых отношений. Через две недели вступает в силу часть третья ГК, регламентирующая столь важные сегодня вопросы перехода имущества по наследству и участия в отношениях, осложненных иностранным элементом. В том, что высокопрофессиональный и эффективно действующий закон - Гражданский кодекс России был создан за такое короткое время - решающая заслуга ученых и специалистов, объединившихся вокруг Исследовательского центра частного права - организатора сегодняшней конференции.

Однако сегодня перед отечественными цивилистами стоят не менее сложные и общественно значимые задачи, главные из которых - создание надежного и сбалансированного механизма законотворчества, исключавшего бы, с одной стороны, принятие необдуманных, ошибочных, а иногда и абсурдных законоположений, а, с другой стороны, обеспечивавшего бы возможность внесения необходимых и назревших изменений и поправок в действующие акты.

От имени Правительства Российской Федерации желаю ученым Исследовательского центра частного права, всем участникам и гостям конференции здоровья и творческих успехов в решении многосложных задач по развитию и совершенствованию стабильной и целостной системы гражданского законодательства России".

Очень приятно получать такие приветствия от нашего Правительства.

Я передаю бразды правления Первому заместителю Председателя Совета Исследовательского центра частного права Маковскому Александру Львовичу.

МАКОВСКИЙ А.Л.

Я с удовольствием принимаю это поручение, потому что слово для первого доклада я предоставляю Вениамину Федоровичу Яковлеву.

Доклад, посвященный проблемам применения Гражданского кодекса в практике арбитражных судов.

ЯКОВЛЕВ В.Ф.

Дорогие друзья, свое небольшое выступление я хотел бы посвятить роли судебно-арбитражной практики в развитии гражданского права.

Я позволю начать свое выступление с тезиса о том, что судебная практика вообще и арбитражных судов в частности в настоящее время, совершенно определенно, является источником гражданского права. Я понимаю, что это утверждение покажется многим чрезмерно смелым или даже неприемлемым, но я уверен, что это все-таки так.

Я бы обратил ваше внимание на два аспекта. Первый - судебная практика, в том числе и в первую очередь, арбитражных судов, почему я об этом говорю, не потому, что я работаю в этой системе, а потому, что наиболее крупные изменения произошли не столько в экономической жизни граждан, сколько в сфере масштабной экономики, в сфере производства, крупного торгового оборота, в том, что мы раньше называли народным хозяйством. Именно этот сложнейший материал оказался предметом деятельности экономических судов.

Практика деятельности первых лет арбитражных судов была исходным фактическим и правовым материалам, на основе которых возникло наше новое гражданское законодательство.

Наш фактический материал в значительной степени оказался измененным правилами закона, и в этом смысле прежде всего, судебная практика послужила источником развития гражданского права. Это особенно имело большое значение в первые годы деятельности наших судов, в 92 - 94 годах, когда не было нового гражданского законодательства, и когда мы разрешали гражданские дела исключительно трудно, искали тот нормативный материал, на базе которого мы могли разрешить сложнейшие споры, сложнейшие конфликты. Конечно, мы руководствовались первыми законами о собственности, о предприятии, но вы прекрасно понимаете, что это были скороспелые, не очень профессионально составленные законодательные акты. Эти акты были первой реакцией на те изменения, которые происходили в стране.

Я помню, что на первом этапе нашей работы, мы буквально спасли Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, делали все для того, чтобы этот акт оказался действующим. Но это было совершенно недостаточно. Поэтому судебная практика вынуждена была вырабатывать какие-то правоположения, которые в значительной степени использовались в последующем для разрешения споров. Как мне кажется, именно с тех пор появилось то, что имеет право называться прецедентами, т.е. теми достижениями, итогами, которые выработаны судебной практикой.

Мы много лет отрицали судебные прецеденты в значении судебной практики и, наверное, делали правильно потому, что в нашей прежней системе прецедент был чужеродным явлением потому, что вся власть, как вам известно, принадлежала Советам, и ставка делалась на статутное право. Фактически власть принадлежала партийным структурам, которые определяли в значительной степени содержание того правового материала, которым располагала в тот период времени наша страна. И тем не менее, и в те годы судебная практика играла не малую роль в правовой системе и особенно в системе правоприменения. И тогда мы много говорили и писали о роли судебной практики, но категорически исключали прецедент. Исключали его как определенную понятийную категорию.

В современном мире роль судебного прецедента с одной стороны меняется, с другой стороны возрастает. Происходит быстрое сближение двух правовых систем - систем, покоящихся на судебном прецеденте и систем, покоящихся на законе, на статутном праве.

В США и в Англии в значительной степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями, положениями законов, особенно на федеральном уровне, скажем, в США, а с другой стороны, в Европе, например, в Германии, в германской правовой системе роль прецедентов возрастает. Судьи теперь выступают не только в роли говорящего закона, но и в роли сотворца права, т.е. участвуют не в создании законов, но в создании и формировании того, что называется правом. Это общая тенденция в мире. Отсюда повышается роль деятельности судов и значение их деятельности для формирования правовой системы.

Может быть эти процессы активизированы еще международной интеграцией. На самом деле в Западной Европе огромное значение имеет европейское экономическое право. Нам известно, что английское право, право прецедентного характера, вынуждено сейчас очень сильно меняться, гораздо больше, чем континентальное право потому, что оно подстраивается под общеевропейское экономическое право.

Отсюда резко повышается роль судов, особенно международных судов. Вы знаете, какое большое значение для нас имеет практика Европейского Суда по правам человека в Страсбурге. А вот что касается арбитражных судов, то для нас еще большее значение имеет практика другого суда -Суда Европейского сообщества, Европейского союза, находящегося в Люксембурге. Общеизвестна роль этого суда в формировании экономического права объединенной Европы, т.е. Европейского союза.

Мне кажется, то, что произошло в России объективно и неизбежно способствовало ухудшению роли судебной практики и появлению прецедента. Экономические преобразования были настолько молниеносны, что за ними законодатель не поспевал никак. В это время законодательство было еще где-то там далеко позади. Это - один фактор.

Второй фактор - в это время, в период преобразования роль права резко возросла. Если раньше наша экономика управлялась индивидуальными актами, плановыми актами, то после разрушения этой системы индивидуального планового регулирования остался один регулятор - это право. Право, которое в полной мере в обновленном виде отсутствовало. Это было одним из чрезвычайно важных факторов, повысивших роль судебной практики.

Мне кажется, что у нас были и имеются правовые основания для того, чтобы в практике правоположения вырабатывали и дополняли то, что создает закон, и служили бы составной частью того, что вообще называется правовой системой. Какие здесь я вижу предпосылки?

Во-первых, мы всегда допускали и признавали необходимость судебного толкования (систематического, исторического). В этом смысле большое значение имеет толкование распространительное или ограничительное.

Мы никогда не могли отказаться и не отказываемся от аналогии закона, аналогии права. Аналогия права - это формирование судом правоположений, основанных на принципах права в тех случаях, когда нет прямых норм или даже сходных институтов, которые регулировали бы данные институты.

Мне кажется, что в этом смысле, исторически чрезвычайно оправданным было принятие Гражданского кодекса по частям. Потому что, мы в тот период времени, когда не было нового Гражданского кодекса, больше всего нуждались не в конкретных институтах, институтах поставки, перевозки и т.д., но мы больше всего нуждались в обновленных общих положениях гражданского законодательства, больше всего нуждались в новых принципах гражданского законодательства. Они появились вместе с первой частью.

Представим себе, что тогда было бы решено принимать Гражданский кодекс целиком, во всех его составляющих. Получается, что у нас и сегодня еще его не было бы, поскольку нет четвертой части. Как хорошо, что тогда использовали голландский опыт. Наш законодатель по совету ученых избрал этот вариант - принятие Гражданского кодекса по частям. И когда появилась первая часть Гражданского кодекса, ситуация в судах резко изменилась, хотя не было еще второй части. Мы получили общую часть, общие положения, которые нам очень помогали в разрешении конкретных споров.

Итак, прецедент как устойчивое и общепризнанное правоположение, созданное судами, сегодня в нашей системе существует и работает, причем, эти правоположения не создаются только высшими судами, они создаются судебной системой в целом. Дела рассматриваются по первой инстанции, внизу, именно там возникает необходимость в выработке этих правоположений. А, как говорил Чайковский, музыку-то создает народ, а композиторы ее только аранжируют. Так вот я думаю, что и здесь происходит то же самое, прецеденты создаются всей судебной системой, но аранжировка идет, конечно, в высших судах. И только после того, как эти правоположения "прошли обкатку" в высших судах, после того, как они становятся общеизвестными, общепризнанными и ими начинают руководствоваться, хотя, строго говоря, они не являются обязательными, вот тогда только выработанные судебной практикой правоположения действительно становятся прецедентом, начинают выполнять регулирующую роль.

Совершенно ясно, что основными источниками таких прецедентов являются постановления пленумов. Мы вступили на путь принятия совместных постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, хотя у нас на первом месте стоит всегда Верховный Суд, потому что Верховный Суд возглавляет основную, самую большую судебную систему, тем не менее практически получается так, что все или почти все совместные постановления вначале готовятся в стенах Высшего Арбитражного Суда, а потом проходят доводку в процессе совместной нашей деятельности.

Я, готовясь к сегодняшнему докладу, еще раз "пробежался" по этим постановлениям, которые мы приняли за десять лет, и поразился тому, как много уже сделано, какая чрезвычайно сложная работа проведена. Нам бы хотелось, чтобы этих постановлений пленумов было как можно больше. Мы безнадежно отставали от практики, но, оглядываясь сейчас назад, мы видим - все же, работа была проделана гигантская. Высший Арбитражный Суд мог бы сделать больше, просто не хватало сил, времени, рук, потому что текучка нас одолевала. Слишком много конкретных заявлений, конкретных дел, которые мы должны рассмотреть.

В прошлом году мы (в этом маленьком коллективе, где работают пятьдесят шесть судей) получили и рассмотрели свыше восемнадцати тысяч заявлений. Это нас обогащает, но и отвлекает от серьезной работы по анализу судебной практики, по обеспечению единства, по выработке тех самых правоположений, в которых так нуждается вся наша судебная система. Тем не менее, мы гордимся многими нашими постановлениями и полагаем, что мы смогли оперативно ответить на те вопросы, которые практика ставила очень остро, а законодатель не отвечал на них, не успевал отвечать.

Я бы обратил внимание, в плане выработки всякого рода правоположений, на некоторые постановления пленума. Скажем, на постановление пленума от 22 декабря 1992 года "Об основах гражданского законодательства Союза и республик". В частности на то, что годичный срок исковой давности (об этом прямо никто ничего не говорил) ушел в прошлое, перестал применяться, впервые был упомянут в этом постановлении трехлетний срок исковой давности.

Чрезвычайно важным, в этом смысле, было постановление пленумов двух судов от 18 августа 1992 года о разграничении подведомственности дел судов общей юрисдикции и арбитражных судов, потому что мы там не просто перечислили дела, которые относятся к подведомственности арбитражных судов, мы попытались сформулировать общие правоположения, в частности, указали на те критерии, которые лежат в основе разграничения. Мы тогда указали на два критерия, а именно, предметный критерий - экономическая и предпринимательская деятельность и субъектный критерий. Теперь, поработав десять лет, мы приходим к выводу, что для того времени это было правильно, но сегодня нам следует переходить на единственный критерий - предметный критерий, потому что недостаток двойного критерия обнаружился очень хорошо применительно к деятельности хозяйственных обществ. Вы знаете, какой иногда здесь происходит беспорядок.

Достаточно арбитражному суду вынести решение по острому вопросу работы акционерного общества как в судах общей юрисдикции появляется несколько десятков явно инспирированных требований и выносятся противоположные иногда, противоречивые решения, решения, которые невозможно исполнить, потому что они противоречат друг другу. Каждое из них имеет одинаковую юридическую силу, но это уже не правосудие. Сегодня от этого надо решительно отойти.

И вот сейчас есть два проекта: проект ГПК и АПК. И именно эти два акта будут приниматься синхронно. Они-то и устранят некоторые несовершенства в этих критериях разграничения, мы окончательно перейдем к предметному признаку, и споры, связанные с хозяйственными обществами, перейдут в арбитражные суды. По сути дела, это - наши споры, за исключением, естественно, трудовых т.д. Хотя и здесь остаются не очень простые вопросы: Например, споры, связанные с прекращением полномочий руководителей акционерных обществ, это - трудовые споры, споры судов общей юрисдикции, или это - споры, относящиеся к экономической деятельности самого хозяйственной общества. Такие не очень простые вопросы все еще висят.

В этом постановлении мы впервые попытались сформулировать понятие предпринимательской деятельности для того, чтобы четче определить критерии разграничения дел. Потом это понятие вошло в Гражданский кодекс и, таким образом, стало правилом закона. Как вы видите, здесь судебная практика и развитие законодательства очень тесно взаимодействовали и продолжают взаимодействовать.

Мы приняли несколько постановлений пленума, относящихся к приватизации. Вот это для нас были тоже тяжелейшие вопросы, я не говорю о том, что сама приватизация сложнейшее, тяжелейшее дело для нашего общества и государства.

Я недавно встречался во Франции с председателем французской комиссии по приватизации, которая вырабатывает свои решения по важнейшим вопросам, относящимся к культурным объектам и т.д. Я у него спросил: "Франция не так давно производила национализацию и довольно интенсивно, вслед за тем, что делалось в Советском Союзе, а сейчас вы также энергично проводите приватизацию? Как соотносятся эти два процесса, с точки зрения экономической, я бы сказал, финансовых результатов?" Он улыбнулся, ему этот вопрос очень понравился и сказал: "Вы знаете, французское государство оказалось очень рачительным хозяином и очень хорошим капиталистом, потому что на этих операциях оно получило колоссальные прибыли: платно национализировало, но по дешевке, а приватизирует по хорошей цене, по дорогой. В результате бюджет получил колоссальные пополнения, и эти пополнения не проедаются чиновниками, а инвестируются в развитие французской экономики". Это были не наши вопросы, это - вопросы политики.

Наши же вопросы были вопросы права - сделать так, чтобы приватизация находилась в основном русле закона. Удерживать этот процесс в русле закона было чрезвычайно трудно, но мы над этим много работали. В частности, надо было ответить на вопрос о соотношении гражданского законодательства и законодательства о приватизации. И вы видели, как мы значительную часть законодательства о приватизации ввели в русло гражданского законодательства.

В частности, мы сказали в постановлениях пленума о том, что такие акты приватизации как аукционные продажи, конкурсы и т.д., это все - гражданско-правовые сделки, что, в конечном счете, любая приватизация оканчивается продажей по гражданско-правовой сделке. Таким образом, мы подвели приватизацию не просто под воздействие цивилизованного и отработанного гражданского законодательства, в том числе законодательства о действительности сделок, но, самое главное, что мы споры по приватизации сделали объектом судебного разбирательства, а, следовательно, защитили субъективное право лиц, участвующих в этом процессе.

Например, в Чехии споры о приватизации судами не рассматриваются, они рассматриваются в административном порядке. У нас споры разрешались судами, и, как мне кажется, несмотря на все сложности, с которыми мы столкнулись, они разрешались удовлетворительно, и наша судебная практика влияла на режим законности в сфере приватизации. Хотя, с другой стороны, немало было допущено здесь нарушений закона, и мы вынуждены были различать существенные и несущественные нарушения, потому что несущественные нарушения закона (например, сколько лиц присутствовало на собрании), часто использовались потом для передела собственности. Мы старались пресекать такие попытки. Но если допускались существенные нарушения, например, приватизировался объект, который вообще не подлежал приватизации, или участвовали в приватизации лица, которые вообще по закону не имели права участвовать в приватизации, или приватизация осуществлялась не на тех условиях, которые предусматривал закон, или от процесса приватизации отстранялись лица, которые по закону имели право участвовать и т.д., во всех этих случаях мы старались утверждать закон и обеспечивать защиту интересов тех лиц, права которых в ходе приватизации были нарушены.

Я не буду останавливаться на многих других правоположениях, которые выработала наша практика в этой сфере.

Но и когда появился Гражданский кодекс, первая часть, а потом вторая, мы, с одной стороны, радовались тому, что наконец-то получили закон точный и ясный и, действительно, тщательно отработанный, чрезвычайно профессионально подготовленный с участием иностранных коллег-экспертов и с использованием колоссального голландского опыта в обновлении гражданского законодательства: И тем не менее, мы столкнулись здесь с массой вопросов и вынуждены были на эти вопросы отвечать, поскольку законодатель впрямую на них не ответил. Следовательно, заниматься созданием всего того, что я называю прецедентом, т.е. вырабатывать какие-то правоположения.

Я не буду здесь приводить много примеров, хотя их действительно много. Я еще раз проинвентаризировал все эти вещи и увидел как много мы тут натворили, как мы утверждали, например, новое право хозяйственного ведения.

::::::

(Обрыв записи).

Доклад СУХАНОВА Е.А. "Концептуальная основа законодательства о коммерческих организациях и пути ее совершенствования" не записан.


АВИЛОВ Г.Е.

::::::.

Я думаю, что из этих чисто исторических особенностей нового времени (создание акционерных обществ нового времени в нашей стране) вытекают практически все проблемы этого законодательства, а также почти все практические проблемы, все скандалы с переделом собственности, когда два директора, каждый из которых считает себя настоящим, а другого искусственным, отнимают друг у друга печати, и все это показывается по телевизору: Я считаю, к этому надо относиться как к своего рода детской болезни и честно признать, что наше акционерное дело, как писали раньше наши классики, пока что находится на зачаточной стадии своего развития. Прежде всего потому, что до сих пор, как это не прискорбно признать нашим акционерам, в законодательстве не прослеживается четкой концепции.

В связи с этим, в двух словах о том, как сформировалось это законодательство, как менялась именно концептуальная основа нашего акционерного законодательства, буквально, на протяжении одного-двух лет, причем то в одну, то в другую сторону. Если вы помните, постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 года № 590 было утверждено Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, с которого и началась новейшая история нашего акционерного законодательства. Это Положение разрабатывалось нашими известными, очень уважаемыми людьми, некоторые из которых, к счастью, присутствуют в этом зале и даже за этим столом. Совершенно очевидно, что даже если в этом документе действительно были пробелы, недостатки, изъяны, связанные с тем, что у авторов, может быть, недоставало информации о зарубежном законодательстве в этой области, тем не менее, этот акт был четко построен по континентальной модели акционерного закона. Он четко вписывался в структуру и систему нашего права.

Что произошло через полгода после этого напоминать, наверно, не стоит. По чисто политическим, конъюнктурным соображениям Совет Министров РСФСР издал 25 декабря 1990 года свое Положение об акционерных обществах, дабы перетянуть как можно больше акционерных обществ под российскую юрисдикцию. Это означало одно, что к тому моменту уже состоялась, в отсутствии законодательства о приватизации, фактическая приватизация целого ряда отраслей народного хозяйства путем преобразования, в том числе и союзных министерств, в концерны и в акционерные общества, дабы перевести их в каком-то смысле под юрисдикцию России. Вы помните, что это был за период, но, тем не менее, было выпущено постановление, которое ни по каким критериям не выдерживало какой бы то ни было критики. Достаточно сказать, что, совершенно очевидно, это не очень ловкий перевод даже не с английского, а с американского и даже не с нормативного акта, а непонятно откуда многие нормы взяты. Там все противоречило, одни пункты противоречили другим, но, тем не менее, этот акт действовал и, наверно, хорошо, что он действовал, потому что это лучше, чем если бы не было ничего. Тем самым наше акционерное право перескочило на иную концепцию, сразу же, бездумно, совершенно неосознанно, без всякого обсуждения, я уж не говорю о научных обсуждениях. Без всякого обсуждения в правительстве было решено, как я подчеркивал, наверно, на подсознательном уровне, отныне наше акционерное право развивать по модели американского корпоративного права.

Именно в этом постановлении, а также в Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности, который был принят в один день с постановления 601, была закреплена экзотичная для континентальной модели конструкция закрытого общества, т.е. акционерные общества как бы расслаивались на две формы - на открытые и закрытые. Произошло это чисто случайно только потому, что кто-то, где-то, когда-то неправильно перевел слово "корпорация" на русский язык как "акционерное общество". Дальше все случилось само собой, слово "закрытая корпорация" было переведено как "закрытое акционерное общество". Вот с тех пор мы и мучаемся. Это очень важно, на мой взгляд, потому что не может быть законодательство по-настоящему качественным, если оно оперирует невозможными с логической точки зрения конструкциями.

Я уже не первый раз в своих выступлениях пытаюсь на это указать, если мы хотим действительно развивать законодательство в нужном направлении, то должны оперировать терминами, которые отвечают существу понятий, обозначаемых ими.

Соответственно, закрытое акционерное общество - это нонсенс, потому что акционерное общество не может быть закрытым по определению, поскольку акция, как всем известно, это - ценная бумага, которая для того только и была придумана, чтобы опосредовать облегченную передачу прав, связанных с участием в уставном капитале акционерного общества, соответственно, никакого акционерного общества, где акции не могут ходить свободно, в природе быть не может.

Мы все понимаем, что из всякого правила бывают незначительные исключения, и мне известны такие незначительные исключения, которые недавно появились и в законодательстве некоторых зарубежных стран, но дело в том, что эти исключения возникли совершенно на ином уровне развития этой формы, совершенно на ином уровне развития законодательства. У нас же чисто спонтанно появилась такая форма, которая, как мне кажется, вообще не имеет права на существование. Но теперь уже с ней ничего сделать нельзя. Это показывает, как порой вот такие детские ошибки бывают опасны, потому что по прошествии десяти лет мы не можем сказать всем закрытым акционерным обществам, что преобразуйтесь во что-то другое. Конечно, закон такой может быть принят, но на это надеяться вряд ли приходится.

Для того, чтобы все-таки хоть как-то отстоять линию континентального права в части регулирования акционерных обществ, к которому относит себя российское законодательство, в четвертой главе Гражданского кодекса попытались сделать все, что возможно для того, чтобы все-таки направить будущее законодательство в это русло. Я расцениваю четвертую главу Гражданского кодекса как очень важную, с точки зрения того, что она предотвратила окончательное сползание нашего законодательства в этот омут неправильно понятых американских правовых понятий. Поскольку когда делался Закон об акционерных обществах, который делался в том же порядке, о котором уважаемый Евгений Алексеевич Суханов только что сказал, то есть он финансировался мы с вами знаем, кем и откуда и изначально, особенно если вы имели возможность видеть первые варианты этого закона, там все было, так сказать, полностью даже не американским (не будем незаслуженно упрекать американское законодательство, оно во многих штатах очень хорошее для их правовой системы), а неправильно переложенное на какие-то наши рельсы. Эти проекты совершенно не годились. Тем не менее, законодатели или разработчики были связаны принципиальными позициями Гражданского кодекса и не могли в итоге полностью их игнорировать. Там есть ряд расхождений весьма принципиальных. В итоге закон получился как бы между - он и не совсем по модели американской корпорации, но и в то же время не совсем по континентальной модели, потому что в нем есть многое, чего не следовало брать из опыта наших уважаемых американских друзей.

И наконец, уже четвертая фаза развития акционерного законодательства за последние десять лет - это Закон "О внесении изменений и дополнений в Закон об акционерных обществах", который был принят 7 августа 2001 года и по существу представляет собой новую редакцию акционерного закона. Я пытался подсчитать - из 94 статей акционерного закона изменениям и дополнениям, довольно существенным, подверглись 75 статей, может быть, на 1-2 статьи я ошибся, но это свидетельствует о том, что мы имеем дело с новой редакцией.

Так, что же эта новая редакция вносит хорошего и плохого в наше акционерное законодательство?

Мне кажется, что любой нормативный акт следует оценивать по трем основным критериям.

Первое - это четкая концептуальная основа и последовательность ее воплощения в нормативном акте.

Второй критерий - это содержательная полнота, которая означает, что в этом законе должно быть отражено все, что необходимо для нормального существования участников оборота и, одновременно, в нем не должно быть ничего такого, что неоправданно мешало бы этим самым участникам оборота.

Третье - это исполнительский уровень, который включает в себя как юридическую технику, так и литературное достоинство. Вот по последнему критерию особенно акционерный закон весьма и весьма неважен.

Что касается именно акционерного закона, то можно выделить три момента: первое - это нормы, которые касаются структуры и внутрикорпоративных процедур, второе - это надлежащий уровень защиты акционеров меньшинства и третье - это уровень защиты кредиторов и третьих лиц. Вот, собственно, по этим позициям и должно оценивать, что хорошего или плохого внесла новая редакция акционерного закона в наше законодательство.

Общая оценка новой редакции неоднозначна. Там действительно много такого, что восполняет пробелы старой редакции, исправляет некоторые ошибки, редакционно улучшает, так что уже можно по-русски читать. Тем не менее, есть и много, на мой взгляд, ошибочного, есть нововведения, которые вряд ли можно признать полезными. Если время будет, то я их назову конкретно.

Понятно, что с точки зрения концепции, этот закон, поскольку он вносит изменения и дополнения, не мог поменять концепцию. Поэтому там остались и закрытые и открытые общества. Если посмотреть, фактически они рассматриваются как две разные организационные формы, что противоречит Гражданскому кодексу. Остался особый режим приватизационных обществ, хотя, в этой части есть некоторые улучшения, по крайней мере, предусмотрено правовое положение таких обществ с подобной наследственностью, скажем так. Эти особенности могут устанавливаться только федеральным законом о приватизации, а не любыми правовыми актами, как это было раньше.

Далее по концептуальным моментам есть два замечания.

О реорганизации: совершенно недопустимо в процессе внесения поправок якобы в закон размывать юридические понятия. Здесь мы имеем (уже вступившая в силу с 1 января редакция) такое размывание в части реорганизации. Во-первых, написано, что акционерное общество может превратиться в некоммерческое партнерство, что, с моей точки зрения, совершенно недопустимо, потому что это - юридические лица, которые принадлежат к двум разным мирам. Они не должны преобразовываться одно в другое. Я сейчас не говорю, хорошо или плохо, что ГК провел различия между коммерческими и некоммерческими юридическими лицами, но коль скоро он это сделал, я считаю, что любые преобразования могут происходить только в рамках организационных форм, принадлежащих к тому или другому ряду.

Особенно, на мой взгляд, размываются такие понятия, когда мы читаем, что оказывается есть теперь у нас фактически новый способ реорганизации в форме выделения. Это - не в проекте закона о реорганизации, это уже в действующем законе есть такой новый способ, достаточно элегантный. В новой редакции исподволь упоминается о том, что выделение акционерного общества из другого акционерного общества может происходить, в том числе, и таким образом, что реорганизуемое общество становится единственным акционером вновь создаваемого, т.е. выделяемого общества. Понятно, что в этом случае ни о какой реорганизации говорить не приходится. То есть просто учреждается новое акционерное общество, учредителем которого выступает старое, но понятно также и для чего это делается, потому что, создавая новое акционерное общество, туда все-таки нужно вносить какое-то имущество, а здесь, поскольку мы знаем, что любая реорганизация в том числе и выделение - это универсальное правопреемство, которое предполагает переход не только активных, но и пассивных обязательств. Это означает, что можно оплатить уставный капитал вновь создаваемого общества пассивными обязательствами и на эти самые пассивные обязательства реорганизуемого общества еще и выпустить акции, которыми оно будет обладать в реорганизованном, т.е. тут даже трудно предположить, какие на практике это может повлечь тяжелейшие последствия. Поэтому я считаю, что такого рода вещей не должно быть в нашем акционерном законе.

С точки зрения защиты акционеров меньшинства новая редакция закона вносит ряд полезных новелл. Здесь надо, действительно, признать его достоинства. Я думаю, именно в связи с этими новеллами он и проходил такой трудный путь при его принятии, его отклоняли, снова принимали, согласительные комиссии и т.д. Я бы мог назвать пять таких очень серьезных новелл, но за неимением времени я их называть не буду, лишь обозначу, что повышаются гарантии для акционеров меньшинства при реорганизации, повышаются гарантии в том, что касается подготовки и проведения общего собрания, т.е. снижен процент акций, которым надо обладать для того, чтобы предлагать вопросы в повестку дня, причем, снижен в десять раз. Если раньше можно было только два вопроса предложить, теперь количество этих вопросов неограничено. На самом деле, конечно, в большинстве случаев в реальной жизни это незначительно повысит защиту акционеров, но очень хорошо, что, по крайней мере, в законе такие вещи появились.

Последнее о чем бы я хотел сказать в связи с этим, третья проблема, которая существенна для акционерного законодательства - это охрана кредиторов, третьих лиц и оборотов в целом. Недаром вся деятельность Европейского союза по сближению законодательства о компаниях имеет в своем основании 54 статью Римского договора, где указано, что все это делается для защиты акционеров и третьих лиц. В связи с этим, особо хотелось бы остановиться на проблеме крупных сделок. К сожалению, нужно сказать, что главы 10 и 11 акционерного закона изначально были крайне неудачными. Видимо, у авторов не хватило сил на эти главы, дабы их просто сформулировать, чтобы можно было понять о чем идет речь. Имеют они, особенно глава 10, страшнейшие последствия. Особенно в связи с тем, что был установлен порядок заключения крупной сделки, но в отличие от заинтересованных сделок, не было указано последствия нарушения этого порядка. Естественно, судам не оставалось сделать никакого иного вывода, кроме как считать, что такие сделки ничтожны. Хотя, на самом деле у меня другое мнение, это, может быть, на другой конференции я обосную, почему я считаю, что нельзя делать такого вывода несмотря на отсутствие последствий.

Надо было сказать, что они ничтожны, но при этом ведь суды понимали, что это крайне губительно для оборота говорить о ничтожности, когда вообще непонятны основания этой ничтожности, особенно для лиц, заключающих сделку в тот момент, когда они заключают, и поэтому было дано толкование, которое было очень полезным, как мне представляется, что хотя сделка и ничтожная, но ее можно излечить последующим одобрением этой сделки. Что на мой взгляд, очень экзотично звучит, потому что по классическим конструкциям ничтожность не лечится. Другого выхода просто не было у судов, и они были вынуждены эту неблагодарную миссию, прежде всего Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, где мы сейчас находимся, взять на себя, даже закрыть глаза на чистоту конструкции, дабы защитить все-таки оборот хоть в этой степени, чтобы, по крайней мере, в течение года можно оспорить, а не в течение десяти лет.

Что делает новая редакция закона? Она вроде бы уточняет соответствующие статьи, но уточняет она их таким образом, что я предвижу страшные последствия, включая не только споры гражданско-правовые, но, к сожалению, и всякого рода неправовые. Я поясню свою мысль. Видимо авторы проекта не сразу, но, тем не менее, решили учесть то, что было написано в пункте 4 известного постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда о возможности последующего одобрения крупной сделки. Они внесли соответствующие редакционные поправки в 78 -79 статьи. И если раньше было написано, что сделка может быть совершена, значит решение о заключении крупной сделки принимается так-то и так-то, то теперь написано нечто абсолютно другое. В статье 79 теперь написано, что крупная сделка должна быть одобрена Советом директоров, при этом не указано, одобрена до или после. Но, имея в виду, что у нас уже было судебное толкование, где термин одобрения совершенно четко, применительно к этому случаю был использован в качестве последующего одобрения, а также если мы обратимся к статье 83 "Порядок одобрения заинтересованных сделок", там указано, что заинтересованная сделка должна быть одобрена до ее совершения. В статье 79 слова "до совершения" пропущены, значит в соответствии с систематическим толкованием, как любил говорить уважаемый Георгий Давыдович Голубов, мы должны прийти к выводу, что крупную сделку заключать можно и без одобрения, но если раньше не было последствий в законе, то теперь последствия указаны в виде оспоримости. Это означает только одно, что теперь заключать сделку можно, раньше все-таки ее нельзя было заключать в нарушение порядка, но можно было потом одобрить в соответствии с толкованием наших высших судебных инстанций. Теперь же ее, получается, заключить можно без всякого одобрения, но если она потом не будет одобрена Советом директоров, то любую сделку можно похоронить.

Я считаю, что если это - небрежность, то небрежность преступная, а если это было сделано намеренно, то это уже тяжкое преступление против российского экономического оборота. Просто мне, пользуясь случаем, хотелось бы обратить на это внимание, учитывая, что мы находимся в Высшем Арбитражном Суде. Я считаю, что по новой редакции следует как можно скорее высказаться и дать надлежащее толкование, дабы не допустить вот этих вот тяжелейших последствий.

И второе, на этот раз последнее, что еще больше усугубляет положение. Если раньше было, хоть и непонятное, но все-таки определение крупной сделки, то теперь в новой редакции указано, что этот порядок в соответствии с уставом может применяться и к любым другим сделкам, заключаемым акционерным обществом. И где скажите у нас общая правоспособность юридических лиц, где стабильность гражданского оборота? В связи с этим, очень важно, мне кажется, всегда помнить о том, о чем сказал в своем докладе Вениамин Федорович Яковлев, что вообще говоря, наверно любое положение, которое ставит под угрозу судьбу тех или иных сделок, всегда нужно тестировать по критерию добросовестности, потому что в большинстве случаев, когда речь идет о крупных сделках и подобных вещах, мы получаем невероятную ситуацию, что норма закона как будто специально создана для того, чтобы ее использовали недобросовестные люди. Она легализует недобросовестное поведение. Этого быть не должно.

В заключении я, во-первых, хочу поблагодарить председательствующего за то, что он так долго терпел и не беспокоил меня записками о том, что пора заканчивать. Я считаю, что наше акционерное законодательство находится в начальной стадии своего развития и то, что вступила в действие новая редакция, это не означает, что у нас в этой области все хорошо и замечательно. Нам нужно всем вместе подумать о том, как привести эту очень важную область нашего права в нормальный вид, чтобы она служила и экономике, и обществу, и каждому из нас. Большое спасибо.

МАКОВСКИЙ А.Л.

Слово для доклада о законодательстве о банкротстве и практике его применения предоставляется заместителю Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Василию Владимировичу Витрянскому. Этот доклад замыкает блок докладов, касающихся юридических лиц.

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Уважаемые коллеги, моя задача состоит в том, чтобы прежде всего немножко проинформировать вас и избежать каких-то заседальных оценок, по возможности. Много шума сегодня в связи с правительственным законопроектом, предусматривающем новую редакцию Закона о банкротстве. Я в качестве информации могу сказать, что в этом правительственном законопроекте мы видим положения, даже определения новых понятий и даже название новых процедур, которые нам очень знакомы, потому что почти год работала парламентская комиссия над новой редакцией закона о банкротстве. Изначально эта работа основывалась на поправках Высшего Арбитражного Суда, их было свыше ста.

В этой комиссии принимали участие шесть комитетов Государственной Думы, все заинтересованные федеральные органы исполнительной власти, включая Министерство экономики, которое участвовало в работе комиссии на уровне заместителя Министра. В итоге комиссия не имела возможности до конца довести свое дело. В принципе, все положения, которые были выработаны в комиссии, сегодня находятся в правительственном законопроекте. В конце концов, не имеет значения, кто числится в авторах закона, главное, чтобы закон действительно помог бы улучшению положения дел.

Об актуальности данной проблемы совершенствования законодательства о банкротстве говорит хотя бы тот факт, что в 1993 году, когда мы только начинали применять закон о банкротстве 1992 года, все арбитражные суды в России рассмотрели за год сто дел, а в прошлом году рассмотрено 56 тысяч заявлений о признании должников банкротами.

Для того, чтобы совершенствовать закон необходимо четко представлять себе основные недостатки закона: причины этих недостатков, конкретные правила, которые способствуют этим недостаткам, и затем уже вырабатывать уже какие-то нормы, новую редакцию статей, имеющихся в законе о банкротстве.

Я бы назвал шесть крупных недостатков действующего Закона о банкротстве, которые четко, совершенно определенно, выявлены в практике арбитражных судов и на которые указывают все, по сути, арбитражные судьи, рассматривающие дела о банкротстве.

Недостаток первый - говорят, что условно критерии, внешние признаки банкротства чересчур либеральные, что позволяет в принципе ставить вопрос о банкротстве любой коммерческой организации, которая работает на российском рынке. Когда в парламентской комиссии тщательно разбирались, то пришли к выводу, что главный недостаток не в критерии (естественно, для отдельных групп должников, таких как: организации, объекты, имеющие важное стратегическое значение для экономики, субъекты естественных монополий, оборонопромышленный комплекс, конечно же, критерии должны быть особые, внешние признаки должны быть особые). Главная беда закона и главный его недостаток, и причина всех некрасивых историй с банкротством, одна из основных - это основания и порядок возбуждения производства по делам о банкротстве, который установлен законом 1998 года, действующим сегодня.

Как вы знаете, по закону, правом на обращение с заявлением о банкротстве должника обладает кредитор, который имеет право требования не менее 500 минимальных размеров оплаты труда денежного долга и при этом имеется трехмесячная просрочка уплаты этого долга по обязательству со стороны должника - это внешние признаки. Но если такой кредитор, не предъявляя иск в суд, не предпринимая попытки взыскать долг в обычном порядке, обращался с заявлением в арбитражный суд, то судьи в трехдневный срок обязаны были возбудить производство по делу о банкротстве. При этом выносилось определение о принятии заявления о банкротстве должника, и сам факт вынесения такого определения в силу статьи 56 Закона о банкротстве служил основанием для введения первой процедуры банкротства - это процедура наблюдения, для которой характерно то, что ограничиваются существенным образом и права должника, и права его кредиторов. Эти последствия принятия заявления о признании должника банкротом предусмотрены 57, 58 статьей. Так вот это и есть самая главная беда применения действующего закона о банкротстве - автоматическое возбуждение производства по делам чисто формальное, когда в основе этого лежит только заявление кредитора о банкротстве должника.

Конечно же, судебная практика постепенно выработала какие-то подходы, которые позволяют избежать возбуждения производства по делам чисто по формальным основаниям. Я не буду приводить сейчас все эти аргументы, потому что сейчас это не имеет значения, ибо ситуацию исправило в значительной мере постановление Конституционного Суда от 12 марта 2001 г., в соответствии с которым 56 статья Закона о банкротстве признана неконституционной, и, таким образом, теперь мы не допускаем автоматического формального возбуждения производства по делам о банкротстве, поскольку первая процедура банкротства - период наблюдения должна вводиться в отдельном заседании, путем принятия отдельного определения о введении наблюдения в отдельном заседании суда, на котором анализируются все возражения должника на требования конкретного кредитора. И, тем не менее, сохраняется до сегодняшнего дня право кредитора обратиться с заявлением о банкротстве должника в арбитражный суд без каких-либо предварительных попыток получить долг в установленном порядке. Это решение, не подтвержденное решением суда о взыскании суммы долга. С таким заявлением можно инициировать дело о банкротстве.

Законопроект, о котором сегодня идет речь, предусматривает, что правом на обращение с заявлением о банкротстве должника наделяется только тот кредитор, который имеет подтвержденные требования, он должен прилагать либо решение суда о взыскании суммы долга, либо письменное признание должника этого самого долга. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации занимал еще более жесткую позицию, я думаю, что мы будем до конца отстаивать эту позицию и вносить поправки в законопроект. Мы полагаем, что письменное признание должника должно быть исключено, все-таки это заявление о признании банкротом. С такими заявлениями, видимо, должен обращаться только тот кредитор, который попытался получить долг в судебном порядке, мало того, на наш взгляд, он должен доказать, что он принял первые шаги для исполнения решения суда, Закона об исполнительном производстве, обратился к судебному приставу-исполнителю, и последний, возбудив исполнительное производство, предоставил должнику пять дней на добровольную уплату долга. Вот наша позиция.

Не знаю, что получится, но думаю, что такая поправка вполне уместна и целесообразна. Если есть письменный ответ на претензию должника, что "я согласен, подожди немножко и я заплачу", то в этом случае надо предъявлять иск в суд и без всяких сложностей получать решение суда о взыскании суммы долга, а не идти с заявлением о банкротстве должника. Во всяком случае, даже если пройдет редакция, которая имеется в действующем законопроекте без поправок, тем не менее, это позволит значительно улучшить сам закон и практику его применения.

К сожалению, авторы законопроекта здесь проявили свою излишнюю самодеятельность и включили другое положение, против которого, кстати, парламентская комиссия и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации категорически возражали. Там предусмотрена, вроде как процессуальная норма, что, если имеется не одно заявление должника, а последовательный ряд других заявлений, которые подаются различными кредиторами, то в этих случаях по каждому заявлению суд должен принимать определение о принятии к производству. Сие означает, что по каждому заявлению нужно возбуждать отдельное дело о банкротстве должника. И по каждому заявлению назначать дату рассмотрения, возражения должника на это заявление. Что получается? Получается, что можно просто забрасывать сеть и, если по одному заявлению в цель кредитор, который добивается передела собственности, не попадет, то по какому-то десятому-одиннадцатому попадет. А представьте себе положение должника, когда он получает одно за другим определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве по заявлениям разных кредиторов, и через каждые 2-3 дня ему нужно являться на заседание, оправдываться и опровергать заявление очередного кредитора. А положение суда, который в отношении одного должника будет иметь до тридцати возбужденных дел о банкротстве по заявлениям разных кредиторов?

Мы здесь тоже будем вносить поправку. Видимо, надо заявления, поступившие до заседания суда, где будет рассматриваться первое заявление кредитора, по которому вынесено одно единственное определение о принятии заявления к производству. Видимо, эти заявления должны оставаться без движений. Если суд сочтет возможным ввести процедуру наблюдения, то заявления всех остальных кредиторов следует рассматривать как заявления о вступлении возбужденных дел о банкротстве, но дело должно быть только одно. Здесь тоже будет поправка. Это положение значительно ухудшает ситуацию и надо добиваться его исключения.

Другая наша головная боль, другой крупнейший недостаток - это арбитражные управляющие. К сожалению, правительство, так как предлагалось законом, действующим с 1998 года, так и не сумело организовать нормальную систему подготовки отбора лиц для того, чтобы они могли осуществлять антикризисное управление по делам о банкротстве. Мало того, Правительство 25 декабря 1998 года утвердило Положение о лицензировании, где появились лицензии трех категорий. Это положение исключило возможность прихода в контингент арбитражных управляющих грамотных специалистов, менеджеров из сферы экономики, потому что обязательная ступенька для получения лицензии второй категории - нужно получать лицензию первой категории, пройти полностью дело о банкротстве в качестве управляющего в отношении индивидуального предпринимателя, либо малого предприятия. Какой уважающий себя менеджер, который работает генеральным директором, главным инженером на производстве, пойдет на должность арбитражного управляющего по делу о банкротстве индивидуального предпринимателя?

Кстати, Верховный Суд недавно признал противоречащим закону положение о лицензиях трех категорий, мало того, само правительство добилось исключения из числа видов лицензируемой предпринимательской деятельности, деятельности арбитражных управляющих. С 10 февраля 2002 года новая редакция закона о лицензировании вступила в действие и сегодня, как не парадоксально, ситуация такая: любое физическое лицо, которое зарегистрировалось как индивидуальный предприниматель, может быть назначено судом в качестве арбитражного управляющего по делу любого должника, включая крупнейшие наши коммерческие организации. Насколько я знаю, завтра, как будто, намечается принятие в трех чтениях поправки к тому закону о лицензировании, к новой редакции, которая с таким усилием проводилась правительством через парламент, намечается рассмотрение поправки о включении нормы о том, что деятельность арбитражного управляющего лицензируется. Но норма эта почему-то должна иметь временный характер и прекращает свое действие с 1 июля 2002 года.

Вместо системы лицензирования законопроект предусматривает порядок, против которого, я полагаю, мы должны категорически возражать. Речь идет о неких саморегулируемых организациях. Не против саморегулируемых организаций арбитражным управляющим следует возражать, а против их полномочий, предусмотренных законом. Именно на них возлагается обязанность подготовки арбитражных управляющих, их подбор и представление конкретных кандидатур. А суд ставится в роль просителя, который будет просить известные ему саморегулируемые организации по конкретным делам представить кандидатуру арбитражного управляющего. Мало того, саморегулируемая организация, представившая такую кандидатуру, становится участником процесса со всеми правами по делу о банкротстве, и, в том числе, есть право заявлять ходатайство об отстранении управляющего по тому мотиву, что те саморегулируемые организации к нему как к члену применили меры дисциплинарного воздействия. Я не буду, конечно, свои выводы представлять, зачем это делается, и какие цели все это преследует. Одно надо понять, что саморегулируемые организации будут создаваться некими другими организациями, обладающими необходимым капиталом, и будут создаваться с определенными целями. И пустить их участвовать в делах о банкротстве, диктовать суду кого назначать, кого не назначать на должность управляющих, и давать право отзыва управляющих из дел о банкротстве, скажем, из-за строптивости или что-то еще, мне кажется, здесь закладывается мина замедленного действия. Нужно категорически возражать против подобных положений.

В свое время парламентская комиссия эти положения рассматривала, категорически отвергла и вместо этого были подготовлены положения об обязательной аттестации арбитражных управляющих, где должна была быть единая государственная комиссия, может быть включая представителей саморегулируемых организаций, но управляющие должны были этой комиссии сдавать квалификационный экзамен, при соблюдении необходимых требований, опыте практическом и стажировке и т.д. И только сдав квалификационный экзамен, государство выдавало бы аттестат на право быть арбитражным управляющим. Помимо этого для того, чтобы у саморегулируемой организации была возможность развернуться, так как им хочется по нашим делам о банкротстве, исключается обязательная регистрация арбитражных управляющих в арбитражных судах, где они готовы выполнять функции арбитражных управляющих, т.е. мы полностью ставимся в зависимость от саморегулируемых организаций. Я думаю, что такие меры могут только усугубить проблемы арбитражных управляющих.

Третий недостаток - низкая эффективность реабилитационных процедур, внешнее управление.

(Обрыв записи).

Суд утверждает график, далее просто контроль, сами кредиторы заинтересованы, чтобы этот график был соблюден. То есть вводится мораторий и удовлетворение требований - согласно графику. Вот самая простая, элементарная и ясная процедура, и потребности есть, и, я думаю, что, возможно, это как раз то, что будет применяться активно в Российской Федерации.

И, кроме того, есть второй вход в эту процедуру финансового оздоровления при отсутствии согласия кредиторов, но в том случае если учредители, участники, третьи лица ходатайствуют перед судом о введении финансового оздоровления, то суд может ввести, при условии, что предоставлено надлежащее обеспечение требований кредиторов. То есть исполнение графика, который в этом случае утвердит суд, который введет финансовое оздоровление, будет обеспечиваться залогом, поручительством, банковской гарантией, которые будут обязаны предоставить учредителю крупные акционеры, акционерные общества должника. Там тоже требуется конкретизация, мы будем вносить поправки, но поправки чисто позитивные, которые позволили бы реально проводить обеспечение требований.

Еще один недостаток, о котором все говорят, но мне представляется, что достаточных оснований выделять это в проблему, нет - это отстраненность государства в управлении делами должника, который находится в делах о банкротстве. Обычно указывают при этом на то, что на собрании кредиторов, кроме первого собрания, государство в лице уполномоченных органов не голосует требованиями бюджета и внебюджетных фондов. Я только один пример приведу. Мы стоим на том, что, наверно, нужно допустить государство голосовать на очень многих собраниях, но не на всех (изъятия должны быть в законе). Обычно приводят пример: "вот смотрите, за мировое соглашение голосуют конкурсные кредиторы, а государство нет". А как государство может голосовать за заключение мирового соглашения? Если оно проголосует, то условия мирового соглашения будут для него обязательны, а ведь заключение мирового соглашения - это торг. Кредиторы конкурсные, коммерческие торгуют своими требованиями. Они определяют компромиссный вариант - на сколько кто может отступить. И когда только большинство кредиторов согласны, скажем, предоставить скидку с долга на определенных условиях, отсрочку в платежах на определенных условиях - вот это и есть предмет мирового соглашения. Как же государство может торговать с кредиторами коммерческими и налоговыми требованиями по обязательным платежам во внебюджетные фонды? Это же недопустимая вещь, это публичное право. Все здесь должно решаться только законом. Должен быть закон о реструктуризации? Да, вот там сказать, если конкурсные кредиторы подписывают мировое соглашение, то государство обязано произвести реструктуризацию, но скидка, скажем, не более двадцати процентов, рассрочка не более, чем на один год. Вот это, действительно, подход к делу. Поэтому, конечно, за мировые соглашения, наверно, государство с такими требованиями голосовать не должно.

Законопроект почему-то связывает допуск государства к голосованию на всех собраниях с тем, чтобы поставить государство с налоговыми требованиями в одну очередь со всеми коммерческими кредиторами. Где тут связь? Честно говоря, я не вижу никакой связи. И здесь интересы граждан, здесь же интересы всей страны по бюджету. Почему государство должно стоять в одной очереди с коммерческими кредиторами - это совершенно непонятно?

Наконец, реальная проблема - это минимальность вероятности удовлетворения требований кредиторов в ходе открытия конкурсного производства. К сожалению, по большинству наших дел, скажем, кредиторы пятой очереди практически ничего не получают по делам о банкротстве. Связано это с тем, что отсутствует оперативная схема возбуждения производства по делам о банкротстве, когда появляется возможность сохранять активы. Связано это с другими, может быть, обстоятельствами, но, тем не менее, это - факт и нужно искать выход из положения.

Если посмотреть зарубежное законодательство (они идут по пути дифференциации очередей, классов кредиторов, выделяя из них ту часть кредиторов, которые должны иметь приличные шансы на получение удовлетворения своих требований). Наш законопроект, к сожалению, предлагает прямо противоположный путь. Он предлагает ввести всего три очереди кредиторов: первая, вторая - неизменные, т.е. это граждане, которым причинен вред жизни или здоровью, это - работники с требованиями по взысканию задолженности по заработной плате, а вот третья категория: Ранее в действующем законе были: залогодержатель, бюджет и, наконец, остальные коммерческие кредиторы, да еще и в последней пятой очереди была особая подочередь по финансовым санкциям и ответственности по гражданско-правовым обязательствам. Законопроект говорит - вот две очереди прежние, третья очередь - все остальные кредиторы, включая государство с требованиями по обязательным платежам.

Особым образом решается судьба здесь залогодержателя. Вы знаете, очень много критики в адрес закона, в адрес статьи 64 Гражданского кодекса, говорят, что залогодержатель должен удовлетворить требования за счет предмета залога вне очереди, но здесь сразу возникают социальные вопросы, и вот предмет залога пойдет у нас на удовлетворение требований коммерческого кредитора залогодержателя, предметом залога может быть и в целом имущественный комплекс, и все имущество должника, особенно, по нескольким договорам залога, выходит, что кредиторы первой и второй очереди вообще останутся без удовлетворения. Но в других государствах существуют особые механизмы в параллельном законодательстве, защищающем права кредиторов первой и второй очереди. У нас таких механизмов нет. Так я скажу, что предлагает закон. Он говорит, что требования залогодержателя учитываются в составе третьей очереди, но перед всеми другими кредиторами они могут иметь преимущество в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. Это - паллиатив, надо занимать либо ту, либо другую позицию. Это был пятый недостаток, и, наконец, последний шестой.

Недостаточная дифференциация категорий должников с определением специального режима банкротства. Сегодня есть единственный Закон "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса". Как можно исключить всех остальных субъектов естественных монополий, почему только о ТЭКе идет речь? Но есть такой закон, и он позволил нам избегать процедур банкротства. У нас были, на момент принятия закона, уже производства по делам, внешнее управление по "Дальэнерго", по "Кузбассэнерго", была реальная опасность вообще разрушить энергетику страны. Закон этот предлагается признать утратившим силу, а вместо этого появляются небольшие параграфы в главе 10 "Об особенностях банкротства отдельных категорий" по оборонопромышленным организациям, по субъектам естественных монополий. Но там есть только нормы о предупреждении банкротства, чисто декларативные нормы, и есть нормы об особенностях проведения процедур. Совершенно исключаются какие-либо особенности по критериям банкротства, по внешним признакам банкротства и по основаниям возбуждения производства по делу, т.е. эти вопросы будут решаться в общем порядке. Я думаю, здесь не просто недостаток формально-юридический, здесь уже речь идет о колоссальном возможном ущербе для нашей экономики.

Если будут устранены шесть - семь положений либо пересмотрены в этом законопроекте, в том числе, те, на которые я обращал внимание, принятие такого закона, только при этом условии, конечно, будет способствовать улучшению положения дел по банкротству в нашей стране. Спасибо за внимание.


МАКОВСКИЙ А.Л.

Следующий доклад - доклад профессора Дозорцева Виктора Абрамовича, посвященный проблемам совершенствования законодательства, о праве собственности на современном этапе.

ДОЗОРЦЕВ В.А.

Уважаемые коллеги, я думаю, что мне в жизни очень повезло, мне пришлось заниматься довольно многими проблемами гражданского права и, в общем, этим проблемам я остаюсь привержен. Я никогда не упускаю их из вида, и это дает возможность проследить развитие и тенденцию развития на будущее.

В 1950 году, когда я поступил в аспирантуру, я боюсь, что многих присутствующих в зале не было еще в это время как таковых, я получил тему диссертации, которая как раз связана с проблемами права собственности вместе с проблемами правосудия. Тема замечательная, потому что она связана с фундаментальным институтом гражданского права, который определяет все истоки.

Наблюдая в последнее время за развитием законодательства в этой области, я сказал бы, что это развитие вызывает у меня чувство рассеянной озабоченности и даже тревоги. Развитие не вполне отвечает тем требованиям, которые выдвигает жизнь. Здесь во многом виноват, об этом уже говорили, и законодатель, и субъект законодательной инициативы, потому что делаются и иногда вносятся такие проекты, которые ни в какие ворота не ложатся.

В праве есть объективные закономерности, нарушение которых влечет за собой тяжкие последствия. Наша задача заключается в том, чтобы, прежде всего, установить эти объективные закономерности и проследить за их соблюдением, за их осуществлением. Если этого не произойдет, неприятности неминуемы. На коротких этапах из конъюнктурных соображений, от них иногда отступают, но в перспективе они должны связываться с законодательством.

Основной процесс, который сейчас происходит в части собственности, заключается в том, что произошло изменение роли государственной собственности и ее соотношения с частной собственностью. Это находит свое выражение в праве, потому что право, оно не самоцель, оно призвано обслуживать социальные, экономические, политические и тому подобные цели. Этот процесс соответствия и развития не одномоментный, он требует определенного времени. Но сейчас уже пора определить на каком этапе мы находимся.

Главная тенденция, которая вызывает у меня опасения, это искажение и принижение роли государства. Долгое время по причинам, о которых мне придется сказать пару слов, государство почему-то рассматривалось как главный враг общественного развития, главный тормоз общественного развития и, в этой связи, это находило свое правовое выражение самое разнообразное в нарушении некоторых объективных закономерностей. Принимались некоторые акты (выдержки я захватил с собой), которые выражают это нарушение.

Прежде всего, я хотел бы назвать Указ Президента РФ "Об организации Российской Академии наук", где было сказано: передать здание, крупные научные приборы, суда, научное оборудование и прочее имущество в собственность Российской Академии наук. Правда, это постановление всячески избегало упоминания о том, что имущество Академии наук является государственным, что это государственная организация, в постановлении об этом нет ни слова.

Далее идет акт, который и профессор Суханов Евгений Алексеевич, и ваш покорный слуга неоднократно называли и на письме и в устной форме - это Закон "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", где уже есть разграничения между правом собственности и какими-то другими правами, где сказано, что высшему учебному заведению принадлежит право собственности на денежные средства, имущество, объекты собственности и прочее, и доходы от собственной деятельности, и приобретенные на эти доходы объекты собственности.

Ну и, наконец, последнее - это все были обыкновенные законы, но недавно принят Земельный кодекс, в котором написаны такие слова в статье 82: "условия предоставления земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в собственность хозяйственным товариществам и обществам, производственным кооперативам, государственным и муниципальным унитарным предприятиям, иным коммерческим организациям: устанавливаются федеральным законом". Как такое можно допустить? Я думаю, что это полная безответственность людей, которые готовили закон. Это - нарушение основной объективной закономерности, что государственной организации никакой собственности принадлежать не может, права собственности у нее быть не может. И эта формулировка, можно думать, что она в какой-то мере случайна, но это не так. Это не только ошибки юридической техники или результат невнимания, а эти ошибки сопровождаются установлением других черт правового режима, работающих в том же направлении.

К нам приходит целый ряд законопроектов, в которых написано невесть что в части, касающейся права собственности. Безответственность в подготовке таких законопроектов - это уже вопрос критический. Что-то может проскочить, поэтому недаром в той четвертой части, которая здесь неоднократно упоминалась, мы попытались в разделе, который касается авторского права, сказать, что есть авторское право (и это вызывает бурю возражений, как малозначительное положение) на законопроект. Пусть те, кто вносит законопроект, несут за это ответственность, потому что он может носить их имя. Это не только касается законопроектов, которые касаются права собственности, но и любых других законопроектов. В исправлениях, в этой связи, нуждается и законодательство, и кое-какие положения Гражданского кодекса.

Общее представление заключается в том, что государство такой же собственник, как физические и юридические лица, и это опирается на соответствующую 124 статью Гражданского кодекса, где что-то в этом роде говорится, но не насчет собственника, а по поводу государства как субъекта гражданского права. Думаю, что это не так. Государство не вполне такой же субъект права как физические и юридические лица. Думаю, что когда мы говорим о государственной собственности, то нужно отдавать себе отчет в том, что право государственной собственности не является юридически единой категорией. Правовой режим разный при разном способе осуществления права собственности.

Есть несколько общих положений, которые объединяются только властными категориями, которые обладают полномочиями, которые имеет государство, но не юридическими. Если говорить о юридических правомочиях, то правомочия у казны другие, чем, скажем, у предприятия государственного, осуществляющего право собственности. Когда государство выступает как казна, оно не осуществляет ни владение, ни пользование, ни распоряжение, оно осуществляет другое - распоряжение там не гражданско-правовое, это - не сделка. А если казна наделяет субъекта права имуществом, то она наделяет его властными действиями, а это достаточно существенная разница, потому что эти властные действия не могут быть признаны недействительными, также как признается недействительной гражданско-правовая сделка.

Есть второй случай, когда государство выступает через хозяйственные организации. Да, казна, естественно, может действовать и как участник экономического оборота. Когда казна выступает в качестве властной структуры, она действует не в качестве участника оборота. Она может выступать и в качестве участника оборота, но выступает в большинстве случаев через других лиц. Распоряжение имуществом в смысле наделения, как говорил Сергей Никитич Братусь, когда оно находится в ведении какого-то государственного органа, то это ведение осуществляют одни органы, а гражданско-правовые акты по распоряжению осуществляют другие органы. По разному осуществляются правомочия казной как владельцем денежных средств, как обладателем имущества, это - правомочия государства. Случаи, когда государство выступает непосредственно как казна, должны быть расписаны в достаточной мере подробно.

Я думаю, что те очень лапидарные формулировки, которые содержит Гражданский кодекс, недостаточны, а нужны и специальные формулировки, специальные акты. Казна не идентична казначейству. Есть акты о казначействе, подробных актов об осуществлении прав государства нет.

С властными органами произошло еще одно радикальное изменение. У нас раньше существовал единый фонд государственной собственности. Государство выступало в целом. Теперь этих собственников государственной собственности много - это все субъекты федерации. Единого фонда нет. Статус субъекта федерации я не могу приравнять к статусу федерации в целом. Я не говорю уже о муниципальных образованиях, которые относятся к той же самой группе, что и властных носителей прав, что и федерация и субъекты федерации. Поэтому, я думаю, нужны специальные законодательства, развернутые постановления которых будут касаться статуса казны, очень существенного статуса, потому что имущество сосредоточивается там.

Второй способ, с помощью которого государство осуществляет право собственности - это хозяйственное ведение. Сейчас на хозяйственное ведение ведется атака с разных сторон. Недавно к нам пришел на заключение законопроект, в котором проводится малюсенькое изменение. Сказано буквально пара слов, что изъятие всего имущества (не только недвижимого имущества) у казенных предприятий может производить вышестоящая организация. Пара слов меняется в соответствующей статье Гражданского кодекса, но давайте подумаем о последствиях, что это означает?

Во-первых, это означает, что ликвидируется основное различие между хозяйственным ведением и оперативным управлением.

Во-вторых, если ты у меня можешь изъять всегда имущество, а у меня есть куча кредиторов, как мне может доверять кредитор? Мы должны установить в этом случае субсидиарную ответственность государства, мы должны зарезервировать деньги для этой субсидиарной ответственности, а всегда пишется и предполагается, что введение законопроекта "не вызывает никаких финансовых затрат".

В-третьих, я ясно себе представляю, какое это последствие имело бы для хозяйственного оборота. Зачем мне вступать в отношения с такой организацией, у которой могут быть запросто изъяты средства, а из бюджета я их не так просто получу, потому что существуют существенные ограничения для обращения взыскания на бюджетные средства, установленные действующим законодательством? В конце концов, это приведет, во-первых, к нарушению государственного оборота, а через несколько этапов это приведет к ликвидации соответствующих предприятий, причем, к ликвидации по дешевке, не в порядке, установленном для приватизации, а в том порядке, о котором говорил Василий Владимирович Витрянский в связи с банкротством, когда имущество продается значительно дешевле.

Уже и реально появились некоторые ограничения права распоряжения организации, имущество которой выделено в хозяйственное ведение.

Вениамин Федорович Яковлев говорил о том, что Пленум Высшего Арбитражного Суда издает руководящие указания. Я абсолютно согласен с тем, что постановления Пленума всегда были нормативным актом. И я думаю, что правильно писали наши цивилисты, что при всех условиях и судебная практика вышестоящих органов тоже имеет нормативное значение, потому что нижестоящие суды всегда знают, что если в стабильной практике их решения не будут соответствовать вышестоящим, суд отменит. Поэтому нормативное значение есть в той или иной форме, но иногда принимаются не вполне удачные решения. Например, 25 февраля 1998 года Пленум Высшего Арбитражного Суда принял постановление "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Здесь написана та норма, которую Вениамин Федорович Яковлев не цитировал, но она близка к тем нормам, она в этом же ряду. Пункт 9 гласит: поскольку закон устанавливает принцип специальной целевой правоспособности унитарных предприятий, действия предприятий по распоряжению закрепленным за ним имуществом собственника должны быть обусловлены, прежде всего, задачами уставной деятельности и целевым назначением предоставленного для выполнения этих задач имуществом. Дальше здесь сказано, что, если эта сделка может повредить его деятельности по осуществлению специальной правоспособности, будь то движимое или недвижимое имущество, и распоряжение этим имуществом осуществлено с согласия вышестоящего органа или без согласия вышестоящего органа, сделка может быть признана недействительной.

Вопреки Гражданскому кодексу, который устанавливает, что для предприятия, которое находится в хозяйственном ведении, требуется согласие только вышестоящего органа и только в отношении недвижимого имущества, а движимым имуществом оно может распоряжаться при всех условиях, устанавливается, что такая сделка может быть признана недействительной, даже если было согласие вышестоящего органа.

Живое реальное дело обратило на себя мое внимание. Жило-было какое-то предприятие, которое занималось перевозками, и у него были транспортные средства. Ему нужно было получить кредит (для приобретения новых транспортных средств), и оно свои транспортные средства предлагало банку в залог. Банк отвечает: "Нет, ничего не дадим, потому что, если это будет использовано для целей продажи имущества, то эта сделка ненадежная, не будет ли она признана недействительной?". Иначе говоря, хозяйственная самостоятельность очень страдает.

МАКОВСКИЙ А.Л.

Минут пять примерно у Вас осталось. У нас еще один доклад до перерыва.


ДОЗОРЦЕВ В.А.

Нет, у меня семь минут, я специально подключил хронометр.

Ситуация заключается в том, рационально ли сохранять хозяйственное ведение? Я должен вам признаться, что когда шло обсуждение проекта Гражданского кодекса, я был против введения этого хозяйственного ведения. Может быть, я и ошибался, потому что рано было его отменять, но сейчас я убежден, что время настало отменять право хозяйственного ведения.

Появилось оно в условиях, когда государству настолько не доверяли, что у государственных предприятий хозяином считалось не государство, а коллектив. Он обладал очень широкими полномочиями. Это и Закон "О государственных предприятиях" 1987 года, дальше Закон "О собственности" и понятие "полного хозяйственного ведения" появилось в Законе "О предприятиях в СССР" от 4 июня 1990 года. Это совсем недавнее изобретение как компромисс между руководством, которое должно осуществлять государство, и хозяйственной самостоятельностью, необходимой предприятиям как звену в хозяйственном обороте.

Сейчас, с моей точки зрения, ситуация такова, что нужно эти предприятия, которые обладают имуществом на правах хозяйственного ведения, акционировать. Все акции или контрольный пакет акций сосредоточить у государства, этим будет обеспечено государственное руководство, соответственно изменив акты о деятельности представителей государства в этих государственных акционерных обществах, и они станут обычными участниками оборота, собственниками имущества и т.д.

Параллельно существует необходимость упразднения предприятия как организационно-правовой формы. Евгений Алексеевич Суханов правильно говорил, что это производственно-экономическая фигура, организационная фигура, но с точки зрения правовой это не есть самостоятельная организационно-правовая форма.

Если говорить о ситуации, которая складывается сегодня, то хозяйственное ведение и оперативное управление, которое существовало много раньше, не являются самостоятельным вещным правом. Это способ осуществления права собственности, доказательством тому является то обстоятельство, что если есть право хозяйственного ведения, то пока оно есть, собственник не осуществляет гражданско-правовых правомочий, эти правомочия собственника спят. Осуществляются только те правомочия, которые принадлежат этой организации, в хозяйственном ведении которой и находится имущество.

Два слова о бюджетных организациях (в тезисах я написал более подробно). Ситуация совершенно ненормальная. Бюджетные организации должны существовать за счет бюджетных средств, они должны существовать за счет сметы. Сейчас с этими бюджетными организациями происходят странные вещи.

Они, во-первых, получают какое-то имущество как для средневекового кормления. Вот тебе выдается здание, сдавай его в аренду. Я знаю организации, которые построили только что здание за счет государственных средств, и сразу же почти полностью сдают его в аренду, чтобы иметь возможность жить за счет этих средств. Эта ситуация совершенно ненормальная.

Во-вторых, абсолютно неправильно трактуется статья 298 Гражданского кодекса, которая дает возможность заработка этим бюджетным организациям. Считается, что на этой основе можно давать половину необходимых средств или меньше половины, остальное зарабатывайте сами. Так мы никогда порядка в хозяйстве не наведем. Порядок заключается в том, чтобы эти средства расходовались по смете. Все, что они заработают, в принципе, должно идти в бюджет, а из бюджета идти обратно.

Бюджетный кодекс предусмотрел только одно исключение - целевые бюджетные фонды, в которые деньги поступают и расходуются той же организацией. Сейчас по закону о бюджете на 2002 год есть один целевой бюджетный фонд, больше их нет. А все организации бюджетные живут так или иначе за счет других средств. Бюджетные средства нужно разделить на две группы. Есть бюджетные организации, которые наделены властными функциями: это - органы управления, это - оборона, это - безопасность, правоохранительные органы. Им зарабатывать по 298 статье Гражданского кодекса вообще нельзя давать, потому что это может превратиться в государственный рэкет, им нужно давать по бюджету деньги. А социально-культурные организации должны получать бюджетные средства, они должны иметь возможность зарабатывать деньги, но не нужно их превращать в организации смешанного типа. С одной стороны, они вроде собственники (как сейчас идут споры), а деньги, которые по 298 статье получаются, они что в распоряжении находятся? в собственности? в хозяйственном ведении? Не нужно им создавать сложности. Если мы будем исходить из того, что то, что они поступают в бюджет, то это - черная дыра, а есть возможность реально израсходовать только тот нал, который я непосредственно получаю в карман, то мы никогда порядка в экономике не наведем. Но наводить его, естественно, тоже нужно постепенно.

Я думаю, что право собственности - такое обширное право, такая обширная область законодательства, где Гражданским кодексом и некоторыми примитивными нормами в специальных законодательных актах ограничиться никогда не удастся. Для того чтобы навести порядок в этой сложнейшей системе, нужен специальный акт о праве собственности, который должен быть построен по четкой схеме. О видах субъектов я уже говорил, теперь еще и о видах собственности сейчас будут говорить - о земле, о жилье, в общем, куча объектов. Обо всех нужно сказать, какой правовой режим имеет имущество, какие права, обязанности и т.д. Все это системно должно быть дано в законе. И три уровня закона - Гражданский кодекс, самые принципиальные вещи, дальше - развитой закон о собственности и - специальный законодательный акт по отдельным видам объектов права на собственность. Спасибо.

МАКОВСКИЙ А.Л.

Следующий доклад - доклад профессора Сыродоева Николая Алексеевича "Земля как объект гражданского оборота".

СЫРОДОЕВ Н.А.

Глядя в ваши проголодавшиеся глаза, я не посмею нарушить регламент тем более, что мой хронометр действует гораздо точнее, чем у Виктора Абрамовича Дозорцева.

Итак, вы конечно в курсе того, что семилетняя война за Земельный кодекс завершилась его принятием. Но это не привело к упорядоченности земельных отношений и объективности их регулирования. Это особенно относится и к нашей проблеме, проблеме участия земли в гражданском обороте. Из Земельного кодекса следует, что земли сельскохозяйственного назначения из сферы Земельного кодекса исключаются, на эту тему должен быть принят самостоятельный закон, а что касается оборота земель, принадлежащих к другим категориям, то этот вопрос никак по существу не урегулирован Земельным кодексом. И истоки такой неурегулированности находятся не только в ненадлежащем, неквалифицированном подходе к подготовке закона, но и в том, что земельные отношения особенно их ядро - это собственность и земельный оборот, крайне политизированы и даже идеологизированы.

Что касается конструкции Земельного кодекса, то вы в нем найдете еще не мало "открытий чyдных". Кроме того, о чем говорил Виктор Абрамович Дозорцев, вы найдете, например, что Российская Федерация, субъект федерации, муниципальные образования как собственники осуществляют права управления и распоряжения и не осуществляют другие правомочия, предусмотренные Конституцией и статьей 209 Гражданского кодекса. Вы также найдете, что собственник в своих правах крайне ограничен, перечислены очень узкие права и сказано, что собственник может осуществлять и другие действия, предусмотренные законом, то есть, если законом не предусмотрено, то собственник должен вращаться в пределах этих ограниченных прав, это относится, кстати, и к обороту. Можно привести и многочисленные другие примеры. Короче говоря, здесь есть одна очень важная проблема. Несмотря на то, что в Конституции сказано о равной защите различных форм собственности, Земельный кодекс демонстрирует противоположную тенденцию, ни о какой равной защите - из Кодекса это совершенно не просматривается - речи не идет, и, вообще, как можно говорить, например, об ограничении государственной и муниципальной собственности? как можно говорить о нормированности государственной и муниципальной собственности? - это тоже практически исключается. То есть очень много таких положений, которые относятся к частной собственности, а возможность, так называемого, частного собственника Земельный кодекс крайне ограничивает и это ограничение относится, прежде всего, к обороту земельных участков.

Надо сказать, что в принципе возможность определения специфики земельных участков при их участии в обороте она оправдана. Сейчас мы не можем обращаться к такому регулированию земельных отношений, какие были в древнее время, когда вообще земля не выделялась из других объектов гражданского оборота, она участвовала на равных, никаких специфических требований не предъявлялось. Вы также знаете, что римские начала потом возрождались в Европе, они получили отражения и в Кодексе Наполеона 1804 года, но в середине прошлого века и в Европе наметилась другая тенденция. А именно, применительно к земле особенно римские начала требуют определенной коррекции, а что касается XX века, то он оказался не столь склонным ко всему священному, в том числе и неприкосновенности собственности на землю. Ярчайшим примером такого подхода являются многочисленные земельные реформы, которые прошли в разных странах и особенно, хотелось обратить внимание на реформу, которая осуществлялась в Италии в послевоенный период. Ведь в результате этой реформы самым решительным образом были ликвидированы латифундии. И что касается оборота земельных участков, то во многих странах приняты специальные законы, которые вводят ограничения на оборот земельных участков, и это правильно, это оправданно, но если это делается в разумных пределах. Если бесконечно ограничивать оборот земельных участков, то тогда надо будет в значительной мере забыть о переходе к рыночным отношениям, потому что полноценный рынок не может функционировать без участия в обороте земельных участков как важнейшего объекта недвижимости.

За краткостью времени, только несколько позиций. Земельный кодекс посвящает 27 статью оборотоспособности земельных участков, и начинается эта статья с положения о том, что оборот земельных участков осуществляется в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Кодексом. И, казалось бы, все.

Обратимся к гражданскому законодательству: статья 260 Гражданского кодекса определяет, что лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе совершать сделки, эти сделки перечисляются, постольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте и при этом делается отсылка к статье 209. Статья 209 определяет правомочия собственника и вводит специальный пункт, касающийся земли, который отсылает по этим сюжетам, в свою очередь, к статье 129. Статья 129 Гражданского кодекса посвящена оборотоспособности земельных участков. Она исходит из того, что объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому иным способом, если соответствующие объекты не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Что касается земли, там делается опять специальная оговорка. Из пункта 3 статьи 129 следует, что земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами лишь в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. То есть если оборотоспособность всех гражданских прав презюмируется и изъятия должны быть прямо установлены законом (такие-то объекты прав не могут быть объектами гражданского оборота), то применительно к земле, наоборот, установлен как бы разрешительный порядок применительно к совершению тех или иных сделок с землей и вообще перехода земельных участков от одного лица к другому. Если следовать смыслу статьи 129, то необходимо: определить земельные участки, изъятые из оборота и ограниченные в обороте, и этого недостаточно, надо установить случаи допущения оборотоспособности земельных участков. Подходы к первому положению намечались в законодательстве, в указах Президента РФ, в частности, в Указах от 14 июня 1992 года, от 16 декабря 1993 года. Перечень земель, которые изъяты из оборота, дается и в статье 27 нового Земельного кодекса, но он настолько неконкретный и ограниченный, что эти положения Кодекса по-настоящему заработать не могут. Более того, принимается очередной закон, и эти сюжеты отражаются уже в другом законе по иному. Например, 21 декабря 2001 года Президентом РФ подписан Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества", и там говорится о приватизации земли в том числе, о совершении купли-продажи, сделок с земельными участками и там дается совершенно другой перечень земельных участков, которые не могут быть объектами купли-продажи, т.е. этот перечень уже не стыкуется с тем, который имеется в Земельном кодексе. И мы встречаем в разных законах вот такие вкрапливания. В Законе "Об обороне" мы найдем, что земли, занятые учреждениями Министерства обороны, относятся только к федеральной собственности и т.д. Говорить о составлении четкого перечня земель, которые изъяты из оборота или ограничены в обороте, не приходится.

Вторая сторона вопроса заключается в том, что должны быть определены особенности участия земли в гражданском обороте, потому что к земле предъявляются действительно особые требования и условия. Первое, самое распространенное - это сохранение целевого назначения земельного участка при переходе его к другому лицу. И много других условий, которые необходимо соблюдать. Как решать этот вопрос?

Как он решался раньше?! Был целый ряд нормативных актов и Закон от 23 декабря 1992 года и наиболее значимый Указ Президента РФ от 27 октября 1993 года "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России". Этот Указ, кстати, перечислял сделки, которые могут совершаться с землей, и определял особенности совершения сделок. Он указывал, что при совершении сделок должны соблюдаться требования, связанные с целевым назначением земельного участка, если необходимо изменить его назначение, то предоставлялось право исполнительным органам власти субъектов федерации изменять целевое назначение. Данный Указ принят с оговоркой, что действует до принятия федерального закона о земле - значит, он фактически утрачивает силу. Закон от 23 декабря 1992 года, который специально рассматривал эти же вопросы, он напрямую признан Законом "О введении в действие Земельного кодекса" утратившим силу. Ничего подобного взамен в Земельном кодексе не оказалось.

В статье 27 Земельного кодекса указывается, что оборот земель сельскохозяйственного назначения регулируется федеральным законом об обороте земель сельскохозяйственного назначения. А как быть с другими землями, землями других категорий? Имеется лишь одна оговорка в пункте 7 статьи 27, которая говорит: пункт 6 этой статьи не распространяется на земельные участки, предоставленные из земель сельскохозяйственного назначения гражданам для индивидуального жилищного строительства, садоводства, подсобного хозяйства, дачного хозяйства и т.д. Если буквально толковать это положение, то необходимо придти к выводу, что из предмета этого закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения изымаются эти сюжеты, но никакого намека нет, что вот эти земли могут свободно находиться в гражданском обороте.

Более того, Земельный кодекс делает не шаг, а, может быть, несколько шагов назад по ряду вопросов, в том числе, касающихся оборота земельных участков. Например, Законом "О введении в действие Земельного кодекса" предусмотрено, что впредь до принятия закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения, запрещается приватизация земель сельскохозяйственного назначения. Что это означает? Это означает, что сейчас прикупить земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения не может ни фермер, ни лицо, которое ведет подсобное хозяйство, ни садовод. А на каких началах он может получить? Согласно Земельному кодексу, нельзя предоставлять земельный участок впредь в пожизненно наследуемое владение и гражданам не разрешается приобретать земельные участки в постоянное бессрочное пользование, таким образом, остается только аренда, и таким образом, и по этой линии сужаются соответствующие права.

В тезисах я некоторые сюжеты осветил более подробно, если вас интересуют эти сюжеты, вы обратитесь к тезисам. Спасибо за внимание, как и обещал, я не нарушаю регламент.


МАКОВСКИЙ А.Л.

Николай Алексеевич такой дисциплинированный докладчик, просто дальше ехать некуда! Дорогие друзья, у нас сейчас перерыв!


ВИТРЯНСКИЙ В.В.

О защите собственника недвижимости и ее добросовестного приобретателя - доклад Александра Львовича Маковского. Пожалуйста, Александр Львович!


МАКОВСКИЙ А.Л.

Я очень рад, что наша конференция пошла по правильному пути, не по пути, связанному с юбилеем Центра и не по пути, связанному с принятием трех частей Гражданского кодекса, а по пути обсуждения состояния нашего гражданского законодательства. Собственно, с этим связано и изменение темы доклада, потому что первоначально он был заявлен как доклад двух авторов, посвященный залогу (ипотеке), но в последний момент в связи с одним из проектов, который сейчас довольно активно обсуждается, мы решили тему доклада переменить.

Сегодня много говорилось о том, в каком состоянии находится наша законопроектная работа, что, к сожалению, неудачно делает наш законодатель, но, должен вам сказать, что то, о чем говорилось - это только видимая часть айсберга, потому что девять десятых его скрыто от большинства глаз. За десятилетие существования нашего центра мы дали около 350 экспертных заключений на законопроекты, причем, на законопроекты, которые поступали уже из Государственной Думы, иногда Администрации Президента РФ, иногда из Правительства РФ, и из этих заключений около 90% содержат отрицательную оценку, как правило, абсолютно отрицательную оценку законопроектов.

Недавно в разговоре с Павлом Владимировичем Крашенинниковым, который нас не забывает, тоже присылает нам на заключение проекты, на некоторые претензии по поводу того, что он нас слишком эксплуатирует, он сказал: "Ну, что вы, я вам присылаю, хорошо если одну десятую того, что мы на Комитете Думы отвергаем". Поэтому, в целом, состояние работы по гражданскому законодательству вызывает очень большие опасения.

В связи с этим, я хочу коснуться проекта, который по сравнению со многими другими законопроектами разработан очень основательно, тщательно, этот проект хорошо финансируется, по-видимому. Речь идет о подготовке пока еще доклада для Правительства РФ, который называется "Анализ состояния системы гарантирования имущественных прав в Российской Федерации и разработка предложений по ее совершенствованию". Здесь и очень большой, подробный анализ соотношения нашего законодательства с иностранным, и приводится ряд цифровых данных, хотя большого отношения к той проблеме, о которой я буду говорить, не имеют, много рассуждений социального и политического характера, и, тем не менее, хотя проект содержит ряд предложений интересных в отношении государственной регистрации и в отношении защиты прав собственника, во многом он вызывает весьма негативную оценку. Я из многих вопросов, которые в этом проекте затрагиваются, коснусь только одного, такого старого, известного всем вопроса - проблемы соотношения прав собственника и прав добросовестного приобретателя.

Что предлагается по этому поводу в проекте? В проекте говорится, что существующие сегодня в гражданском законодательстве правила о защите прав добросовестного приобретателя, по существу мешают развитию рынка недвижимости. Что же нужно сделать для того, чтобы положение поправить? Предложения, которые делаются авторами проекта, сводятся вкратце к следующему.

Первое - надо твердо установить презумпцию добросовестности приобретателя недвижимости, который полагался только на записи в едином реестре государственной регистрации прав.

Второе - надо в статье 302 ГК сказать, что добросовестный приобретатель недвижимости защищается во всех случаях, независимо от того по каким причинам это имущество выбыло из владения действительного собственника.

Третье предложение - надо создать специальный целевой фонд за счет отчислений части платы за регистрацию прав на недвижимость и за предоставление соответствующей информации (данных о регистрации).

Четвертое - из этого фонда надо возмещать вред или ущерб, скорее всего даже убытки, бывшим собственникам недвижимости, права на которую теперь будут судом признаваться за ее добросовестным приобретателем.

Пятое предложение, имеющее к этому отношение, хотя, я бы сказал, и косвенное - из этого же фонда возмещать убытки тем собственникам, которые потерпели их из-за ошибок и неправомерных действий, допущенных регистрационными органами.

Несмотря на то, что довольно подробный доклад, довольно тщательно как будто бы разработанные предложения, есть вещи, которые довольно трудно укладываются в голове.

Первый вопрос - вопрос о том, чтобы установить твердо презумпцию добросовестности приобретателя недвижимости, полагавшегося только на записи в регистрационных книгах, в реестрах. Что же это за презумпция? Презумпция существует сегодня, она сегодня зафиксирована в законе. Презумпция не может быть сильнее, презумпция не может быть крепче, презумпция - это предположение, которое может быть опровергнуто представлением данных, если суд сочтет эти данные, эти доказательства достоверными. Оказывается, нет. Речь идет в действительности совсем не о презумпции, и хотя авторы доклада очень скромно говорят: "Мы не предлагаем ничего по существу менять, мы предлагаем только немножечко уточнить понятие добросовестности в гражданском праве". Но когда вы сопоставляете с тем, что сказано в других разделах доклада и, в частности, с тем отношением авторов к системе Торренса, которую они всячески превозносят как один из лучших вариантов в решении вопроса о соотношении прав собственника и прав добросовестного приобретателя. И вы увидите, что в действительности речь идет не о презумпции добросовестности, а о том, чтобы сказать, что тот, кто внесен в реестр в качестве собственника недвижимости, остается и признается им по существу всегда, и запись эта неоспорима. Вот это больше всего авторам проекта нравится. Поэтому в дальнейшем, оценивая остальное, надо исходить именно из этого, что это не презумпция, это нечто совсем иное.

Второй вопрос - вопрос об изменении статьи 302 Гражданского кодекса. О том, чтобы сказать, что отныне суд на основе статьи 302 Гражданского кодекса будет защищать добросовестного приобретателя не в тех случаях, когда собственность выбыла из владения собственника помимо его воли, а он будет защищать его всегда, когда он приобрел это имущество у неуправомоченного лица совершенно независимо от того каковы были причины выбытия этого имущества из обладания собственника. И тут меня интересует такой момент. Это, вроде бы, серьезные предложения, которые, наверно, должны были быть достаточно взвешены и должны были бы исходить из оценки нашего законодательства в целом.

Естественно, когда мы начинаем делать какие-то предложения по изменению законодательства, мы начинаем с чего? Начинаем с того - а как решает этот вопрос Конституция? А ведь Конституция решает его довольно определенным образом, Конституция защищает право собственника. Конституция не защищает владение, Конституция не защищает добросовестное приобретение, Конституция защищает, прежде всего, право собственника на его имущество - право на вещь, не право на компенсацию, не право на возмещение - это вторично, она (статья 35 Конституции), прежде всего, защищает право на вещь, в первую очередь - это право воспользоваться виндикационным иском. Да, это право может быть ограничено, да, есть статья 55 Конституции, которая дает возможность ограничения прав, предусмотренных этой главой, но ведь эти возможности тоже ограничены, и надо было бы посмотреть, в какой мере то что предлагают сейчас сделать авторы проекта, укладывается в рамки Конституции? Мне кажется, что достаточно, чтобы такой проект стал законом, как совершенно неизбежно, обращение в Конституционный Суд по поводу его неконституционности.

Третий вопрос - вопрос о том, чтобы создать фонд и из этого фонда возмещать, как здесь сказано "бывших собственников". Я, кстати, не очень понимаю, как можно говорить сегодня при действующем законе о "бывших собственниках". Сегодня есть собственник и есть добросовестный приобретатель. Если вы говорите "бывший собственник", то у вас уже другая сторона недобросовестного приобретателя - просто собственник. Поэтому эта пара выглядит совсем по иному в действительности. Предлагается "бывшего собственника" компенсировать.

Первый вопрос, а на каком юридическом основании вы собираетесь его компенсировать? Сегодня, когда закон в некоторых случаях защищает добросовестного приобретателя, он никакого права собственнику на компенсацию только по этому основанию не дает. Конечно, хорошо, если собственник поймает вора, если собственник найдет то неуправомоченное лицо, которое продало незаконно его собственность и что-то с него получит. Но никакого права на такую компенсацию откуда-то, за счет каких-то, где-то аккумулированных средств закон не дает. Для этого нет оснований. Закон сказал: в данных ситуациях я защищаю добросовестного приобретателя, я считаю, что если суд по основаниям, предусмотренным законом, отказывает собственнику в защите, то он тем самым говорит, что собственник в действительности - это добросовестный приобретатель. Плохо, что в Гражданском кодексе это прямо не сказано. Те, кто работал со старыми кодексами, помнят, что в статье 183 Гражданского кодекса 1922 года нет собственности, а в купле-продаже было прямо сказано, что добросовестный приобретатель в тех случаях, когда суд отказал собственнику в виндикационном иске, становится собственником. Но это, кстати говоря, сказано в том постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которое сегодня уже упоминалось. Так что речь идет о том, что и по проекту, который предлагается, добросовестный приобретатель будет становиться собственником. На каком основании тогда выплачивается какая-то компенсация "бывшему собственнику"?

Авторы проекта чувствуют, что что-то в их предложении не так. Несправедливо защищать добросовестного приобретателя, невзирая на те причины, по которым эту вещь потерял собственник, потерял не физически, потому что вещь - это недвижимость, утратил. Надо дать этому собственнику какой-то утешительный приз, какую-то сумму, чтобы как-то его за что-то вознаградить. Предложение даже авторами ощущается как ущерб.

Но если речь идет о том, чтобы за счет этих регистрационных взносов, создавать фонд, тогда возникает вопрос: а почему платить "бывшему собственнику"? а почему не заплатить добросовестному приобретателю? Ведь что такое плата из этого фонда? С точки зрения экономической ее сути и с точки зрения юридической сущности - это не что иное, как введение принудительного страхования риска утраты титула. У кого этот риск? Я думаю, он, прежде всего, лежит на приобретателе. Он, покупая вещь, подвергается риску того, что покупает вещь у лица, которое не имеет права ее отчуждать. Так и платите ему деньги из этого фонда. Он внес эту регистрационную плату, в которую по существу заложена эта, так сказать, страховая премия, и платите ее на здоровье. Кстати говоря, в тех примерах из иностранного законодательства, которые приводят авторы доклада, и такое решение вопроса тоже есть, когда не собственнику платят деньги, а платят деньги именно добросовестному приобретателю. Суд говорит: "Да, ты ни в чем не виноват, ты добросовестен, ты все проверил, но ты попал в такую ситуацию, когда вещь нужно вернуть собственнику, вот получи, пожалуйста, то, что ты потерял, деньгами".

Я думаю, с точки зрения справедливости как мы ее понимаем, это более разумное решение. Разумеется, если мы считаем, что та выплата, которая из фонда этого производится, достаточно эквивалентна и покрывает действительные убытки, понесенные добросовестным приобретателем.

Сам вопрос о создании фонда он тоже более чем сомнителен. По существу происходит следующее. Вместо того, что есть сейчас у нас, в тех государствах, которые стоят на такой же позиции в отношении защиты добросовестного приобретателя, а именно страхование риска потери титула или риска неприобретения титула, страхования частного, вводится система, как говорят, государственного гарантирования. А в какой мере это соответствует нашим стремлениям перейти к рыночной экономике? Вместо того частного сектора страхования, который уже начал складываться, мы говорим: "Нет, теперь этим будет заниматься государство, причем будет заниматься как монополист".

Но мы знаем, чем опасны такие ситуации. Они опасны тем, что как только государство начинает забирать в свои руки какую-то область коммерческой деятельности, то ее осуществление оказывается, как правило, более дорогостоящим, чем тогда, когда этим занимаются на конкурентной основе частные компании. Во всяком случае, в нормальной экономике должно быть так. Я уже не говорю о том, что тут еще просматривается за этим одна вещь:

(Обрыв записи)

:когда регистраторы честно, не честно что-то напутали, мы за них будем рассчитываться. Я опять думаю, хорошо, а как это соотносится с Конституцией? Есть статья 53, которая говорит: государство возмещает вред, причиненный действием или бездействием работников государственных органов. Эта статья признана, по-моему, всеми, эта статья не о компенсации, эта статья об ответственности государства. И мы говорим, что, в конце концов, мы дошли до той стадии развития (это произошло не в последней Конституции, а значительно раньше), когда государство несет гражданскую ответственность за причинение вреда. Можно ли при этих условиях сказать, что в некоторых случаях оно эту ответственность нести не будет? Вместо этого с тех лиц, перед которыми оно может отвечать, мы будем собирать деньги. Деньги эти складывать в определенную кубышку и из этой кубышки с ними рассчитываться. Соответствует ли это статье 53? Будет ли такой закон конституционен? Не думаю.

Да, конечно, когда государство несет ответственность, когда оно расплачивается деньгами казны, в общем-то, оно, как правило, расплачивается нашими деньгами. Мы понимаем, что оно расплачивается деньгами налогоплательщиков, но деньги эти обезличены, деньги эти не резервируются специально в качестве фонда гражданской ответственности, и по существу каждый случай такой ответственности он становится определенным сигналом: что-то в этом механизме не в порядке. А когда мы сказали: "Вот мы заранее собрали деньги, а потом будем ими расплачиваться" - ну какая ответственность? все хорошо, все шито-крыто. И никакой функции, свойственной ответственности, такое возмещение не выполняет: ни превентивной, ни карательной, никакой функции здесь нет.

В этом докладе есть очень много интересного материала по сопоставлению того, что предлагается и того, что у нас есть с тем, что делается, как говорят, у порядочных людей, в цивилизованном мире. Авторам невероятно нравится система Торренса - система, которая еще в середине XIX века появилась в Австралии, которая недавно сравнительно свежим законом была введена в Британской Колумбии (в Канаде), и которая существует в некоторых странах. Они, надо сказать, используя, в том числе и иностранных консультантов, в ряде случаев довольно полно излагают как обстоит дело.

Они говорят, что частное страхование титула обходится намного дороже, чем то, что мы предлагаем, но в другом месте они пишут и пишут очень важную вещь: "Да, когда система Торренса начала создаваться, то первичная регистрация занимала несколько лет и стоила во много раз дороже, чем стоит обычная регистрация". Первичная регистрация предполагала доскональное, скрупулезное исследование того права, которое впервые собирается зарегистрировать собственник. Это делается для того, чтобы система дальше не давала сбоев. Да, вот тогда, наверно, можно пойти на этот риск, и то там этические моменты остаются, когда можно полагаться на записи.

Что у нас сегодня? при том переделе собственности, который произошел? Можно такую штуку ввести? И, кстати, никто не предлагает ввести первичную регистрацию как особую регистрацию, отличающуюся от обычной рядовой регистрации прав, перешедших по сделке.

Есть один очень интересный документ среди приложений к этому докладу. Это очень краткое изложение законодательства США. Сегодня поминали уже много раз, что, к сожалению, мы очень часто ориентируемся на американские образцы. Мы знаем эти примеры и их очень много, они не только гражданского права касаются. Те, кто помнит первый вариант Налогового кодекса, помнит какой был корявый перевод с английского целого ряда статей. Те, кто видел первый вариант Трудового кодекса, сделанный в Минтруде, знают откуда он появился. Так что таких примеров много.

Но в данном случае эту таблицу делал один очень хороший специалист. Я его знаю, он очень давно консультирует "Институт экономики города" - Стивен Батлер. Специалист по жилищному законодательству, коммунальному законодательству, вот он дал краткие сведения об американской системе.

Американская система - 50 законов по защите прав собственности и регистрации, принятых на уровне штатов.

Система Торренса - регистрация титула принята только в нескольких штатах.

Государственные гарантии и титулы прав собственности отсутствуют.

Имущественные споры между двумя невиновными сторонами разрешаются в судебном порядке.

Существенные требования к защите добросовестного приобретателя:

первое - возмездное приобретение;

второе - отсутствие осведомленности, которая может быть: зарегистрированной, фактической или предполагаемой, т.е. практически суд говорит, что ты мог знать о том, что ты недобросовестный, основываясь на регистрации, основываясь на фактах, или ты должен был основываться на предположении, все обстоятельства тебе должны был предположить, что ты приобретаешь у неправомочного лица эту собственность.

Понятие "предполагаемой осведомленности" - принцип - мог знать, обязанность - провести расследование, разумная осмотрительность, упоминание в зарегистрированных документах, наличие лиц, "сидящих" на этом имуществе. Вот такое законодательство действует сегодня в США в большинстве штатов по поводу регистрации и, соответственно, защиты прав собственника и добросовестного приобретателя.

Чем восполняется эта помеха обороту? Восполняется она страхованием - старый испытанный способ, который в Штатах сравнительно недорогой, который у нас естественно дороже, хотя надо сказать, что те данные, которые приводят авторы доклада, не такие уж страшные, потому что минимальная ставка - это одна десятая процента в год от стоимости недвижимости.

Но самое любопытное в другом, если хотите в экономическом обосновании всей этой идеи.

Дело в том, что весь этот большой доклад, практически не содержит статистических данных, относящихся к этой проблеме, на которых можно было бы твердо основываться. Что из него ясно? Что он вырос из тех сделок (мы все о них знаем, хотя и не знаем статистики, да и авторы доклада не знают) - сделок с квартирами, он весь построен на проблеме приватизированных квартир, на проблеме детей, которые не попали в число собственников, на проблеме бомжей и т.д. В отношении остальной недвижимости есть несколько предположительных фраз.

И странно, что авторы доклада не задумались о том, а в чем же здесь проблема? она в законе эта проблема или в той стадии нашего развития, на которой мы находимся?

Я заглянул в одну старую книгу. Когда-то я по ней учился, сейчас эта книга полувековой давности - это учебник "Гражданское и торговое право капиталистических стран", вышедший в 1949 году. Там есть небольшой параграф, касающийся защиты собственника - добросовестного приобретателя. Там одна фраза по поводу недвижимости, к защите прав собственника недвижимости сегодня в развитых странах проблема защиты добросовестного приобретателя практически отношения не имеет. Не имеет почему? Потому что несколько столетий ведутся регистрационные книги, потому что там проверяются данные за определенный длительный срок. Проблемы нет. У нас она есть. Но надо ли, исходя из той стадии развития, на которой мы находимся, вот так за здорово живешь ломать закон? Ломать закон, который существует 80 лет, я уж не говорю о том, что у нас когда-то в этом отношении была особая защита государственной собственности.

Почему я взялся за этот проект и за эту проблему? Эта проблема, которой я не занимаюсь, я не специалист в вопросах собственности, в вопросах защиты прав добросовестного приобретателя. Я нарочно взял этот проект, как один из, я бы сказал, долгоразрабатываемых, оснащенных какой-то литературой, оснащенных какими-то приложениями, какой-то статистикой, и, тем не менее, вы видите, что он сделан очень и очень поверхностно.

Странное дело, у нас сегодня есть целый ряд крупных специалистов юристов, которые занимаются собственностью: ну, я могу начать с патриарха в этом отношении, с Юрия Кирилловича Толстого, и может быть закончить, сидящими здесь в зале, Константином Ильичем Скловским, такие люди как Сергей Михайлович Корнеев, Александр Петрович Сергеев, я наверняка забуду назвать кого-то еще, люди, имена которых широко известны. Кто делает проект? - неизвестно. Как я понимаю, из тех, кого я назвал, среди участников этого проекта не было. В то же время, конечно, проект делался на какие-то гранты, на какие-то деньги и не малые, поэтому проект усиленно пробивается, проталкивается, лобируется. Это, к сожалению, одна из сторон законопроектной работы, с которой мы сегодня сталкиваемся. Я рассказал об этом только для того, чтобы все имели представление или могли составить свое мнение об этом направлении законопроектной деятельности. Спасибо.

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Спасибо Александр Львович. Вы показали пример всем, кто будет выступать, потому что потратили ровно тридцать минут на свой доклад.

Мы переходим к самой интересной части сегодняшнего дня конференции - прениям. Есть уже записавшиеся, кстати, возможность записаться для выступления в прениях еще не утрачена, но при том условии, что выступать надо до десяти минут - это просьба, а не регламент.

Итак, приступаем ко второй части конференции. С удовольствие предоставляю слово Валерию Абрамовичу Мусину - профессору, заведующему кафедрой гражданского процесса Санкт-Петербургского университета.

Пожалуйста, Валерий Абрамович.

МУСИН В.А.

Дорогие коллеги! Я хочу начать с того, с чего начал свое выступление Александр Львович Маковский. Это очень хорошо, что конференция, посвященная юбилею Центра, сосредоточивается на вопросах, стоящих перед нашим законодательством и практикой и носит творческий и активный характер, а о юбилее почти никто не вспоминает, но забывать о нем, по-моему, нельзя. Поэтому я хотел бы начать с исполнения очень приятной миссии, от всей души поздравить всех вас с этим славным юбилеем от имени юридического факультета Санкт-Петербургского университета и только что созданного Санкт-Петербургского филиала Института государства и права Российской Академии наук. Вот адрес, в котором все написано. Но два слова в связи с этим я все-таки от себя скажу.

Действительно, если перечислять то, что сделано Центром, то наверно вся конференция могла бы только к этому и свестись. Но с другой стороны, если мы вспомним только об одном, о Гражданском кодексе, этого уже будет достаточно, чтобы считать, что Центр занес свое имя в золотой фонд отечественной цивилистики. Давайте вспомним Наполеона, ведь он как сказал: "Все мои победы забудут, потому что я потерпел поражение под Ватерлоо, а вот Кодекс будет жить в веках". Наполеон оказался не совсем прав. История устроена так, что в ней никто не забыт и ничто не забыто. Наполеон вошел в историю, и она помнит и его победы, и его поражения. Но он оказался, безусловно, прав, когда предсказал многовековую жизнь Французскому Гражданскому кодексу. Хотелось бы пожелать счастливой судьбы и долгих долгих лет жизни и нашему Гражданскому кодексу и вашему Центру, который сыграл неоценимую роль в создании этого акта.

А я со своей стороны тоже хотел бы в своем кратком выступлении, не нарушая регламента, коснуться некоторых вопросов, разрешенных в Гражданском кодексе, но в той его части, которая до сих пор не затрагивалась, в третьей части, конкретно говоря, в разделе о коллизионных нормах.

Конечно, только практика, когда она дойдет до решений Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда, может быть, до их совместных постановлений Пленумов, только она, что называется, сможет расставить точки над i и покажет каким конкретным содержанием наполнены эти нормы. Но задача состоит в том, чтобы по возможности предсказать развитие практики.

Когда мы говорим о коллизионных нормах, а я коснусь только тех из них, которые регулируют внешнеторговые отношения, то в принципе это начало "lex voluntatis" "свобода воли сторон". Как оно было раньше, так и осталось, но оно звучит немножко не так, как это было в Гражданском кодексе 1964 года и в Основах гражданского законодательства 1991 года. Потому что, если и в ГК 1964 года и в Основах говорилось, что стороны могут подчинить свое обязательство любому праву, то давайте возьмем статью 1210 Гражданского кодекса, тут сказано: "Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Некоторые редакционные расхождения с тем, что было в Основах. И если бы в этой статье не было части 5, я бы сказал, что тут никаких изменений по сравнению с Основами нет. Но часть 5 появилась и она звучит вот как: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

Таким образом, этот принцип, хотя остается, он ставится в более жесткие рамки, чем раньше. Тут правда сразу возникает вопрос: если договор связан с какой-то одной стороной, то ее императивные нормы он затрагивать не может, но, позвольте, о каких императивных нормах идет речь? Этот вопрос тем более актуален, что Кодекс имеет специальную статью, посвященную тем императивным нормам, которые избежать при всех обстоятельствах нельзя - это статья 1192 "1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". И такие нормы есть, одна из них регулирует вопрос о форме внешнеэкономических сделок и подчеркивает, что где бы эта сделка не была совершена, подчиняется она, если в ней участвует российское юридическое лицо (предприниматель, занимающийся внешнеэкономической деятельностью), нормам российского законодательства независимо от права применимого к обязательству. Или если речь идет об имуществе, которое находится на территории Российской Федерации, недвижимом имуществе в физическом смысле (земельный участок, закрытый павильон и т.д.), то регулируются такие отношения российским законодательством.

Так вот, когда мы берем статью 1210, и в ней говорится об императивных нормах, это что, имеются ввиду вот эти императивные нормы? Думаю, что вряд ли, потому что, если бы эти, тогда пункт 5 статьи 1210 был бы излишним. А тогда, стало быть, все императивные нормы, относящиеся к соответствующим обязательствам, если оно связано с одной стороной реально, должны применяться, а не только особые императивные нормы. Повторяю, практика подскажет, так это или нет.

Дальше - свобода в усмотрении сторон при выборе права. Здесь принцип, который говорит о том, что стороны могут подчинить законодательство любому правопорядку, он звучал и в Основах, звучит сейчас и в ГК, и опять-таки аналогично, но не тождественно. Если мы вспомним статью 166 Основ, там говорится, что стороны могут избрать при заключении контракта то право, которому они подчиняют договор.

Пункт 1 статьи 1210 ГК: "Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".

В статье 1211 ГК говорится о том, как понимается принцип реальной связи, а именно он привязывается к стороне, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. И опять-таки вспомним статью 166, в которой говорится, что если не достигнуто иное соглашением сторон, то при купле-продаже - это сторона продавца, при договоре хранения - сторона хранителя и т.д. А вот читаем пункт 3 статьи 1211: "Сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается: сторона, являющаяся, в частности::" дальше идет перечень: продавцом - в договоре купли-продажи; дарителем - в договоре дарения; и т.д., но все это предваряется очень важной оговоркой - "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела". Значит сейчас твердой привязки, которая была в Основах, тоже нет, и суд должен посмотреть, может быть, продавец допустим финский, а покупатель российский, но практически все связано только с Россией, и поэтому будет применяться российское право, невзирая на то, что российский участник является не продавцом, а покупателем. Во всяком случае, такая мысль напрашивается из этого пункта.

Так или иначе, эта норма диспозитивная. Но возникает вопрос: кому тут предоставлено усмотрение? Сторонам, потому что если они другого не предусмотрели, тогда действует правило продавца, хранителя и т.д. Хорошо, стороны предусмотрели, а суд? Суд, например, хотел бы, невзирая на то, что финский продавец, применить российское законодательство. Может он это сделать? Я думаю, нет. Для суда эта норма пункта 3 статьи 1211 обязательна. Хотя должен сделать одну оговорку, по Гражданскому кодексу под судом, который осуществляет защиту гражданских прав, понимаются и суд общей юрисдикции, и Высший Арбитражный Суд, и третейский суд, и международный коммерческий арбитраж, в первую очередь МКАС.

Так вот, что сказано по этому поводу в ГК в разделе "Международное частное право" в статье 1186 части 2 пункта 1: "Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже". А там, в Законе от 07 июля 1993 года, сказано, что когда стороны избрали применимое право, арбитраж сделать ничего не может, но если они по той или иной причине не избрали сами, тогда арбитраж определяет право на основании той коллизионной привязки, которую он считает применимой.

А вот теперь представьте себе. Спор между финским покупателем и российским продавцом, стороны не оговорили применимое законодательство. По нашим казенным нормам, если бы его рассматривал арбитражный суд - финское законодательство. Но международный арбитраж может применить ту привязку, которую он считает подходящей. Представьте себе, что арбитр считает: финское законодательство - это не мое форте, русское законодательство я знаю гораздо лучше, применю-ка я его, хотя из коллизионных норм вытекает финское. Если это сделает судья арбитражного суда или суда общей юрисдикции, то это будет основанием для отмены решения. Основанием для отмены является, в частности, неприменение подлежащего к применению материального права, но если суд применит другое материальное право, то он не применит то, которое полагалось, но отменить решение Международного коммерческого арбитража только потому, что он применил не то материальное право, которое полагалось по коллизионной норме, если опять-таки рассуждать по временному положению, можно, потому что там можно отменить решение или отказать в исполнении решения третейского суда просто, потому что он нарушает материальное право.

Но что касается Международного коммерческого арбитража, тут, как вы знаете, есть Конвенция 1968 года. А там - такая вещь, как ошибка в применении материального права, вообще не фигурирует в числе оснований для отказа в принудительном исполнении, если она не сочетается с другими соответствующими основаниями, такими как: неправильное формирование арбитражного состава или, когда арбитраж вышел за пределы арбитражной оговорки, или есть нарушение публичного порядка и т.д. Но если просто нарушено материальное право, то на этом основании отказать в принудительном исполнении нельзя. Так что, как видите, у Международного коммерческого арбитража есть определенные свободы усмотрения, и кроме того, в Законе о Международном коммерческом арбитраже сказано, что при всех обстоятельствах международный арбитраж применяет те торговые обычаи и условия договора, которые предусмотрены сторонами. Так что свобода выбора не безгранична, но то, что она гораздо более широкая, чем у государственных судов - это безусловно.

И если позволите, еще один момент. Мне бы хотелось обратить внимание на одну норму, которая несомненно позволит устранить противоречия, существующие между нормами другого закона, я имею ввиду Закон "Об иностранных инвестициях" 1999 года. Вот давайте вспомним, как там определяется понятие иностранного инвестора? Я не буду говорить о физических лицах - об организации. Это иностранные юридические лица, лица, статус которых определяется по законодательству, где они созданы, и это иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, личный статут которых опять-таки определяется законодательством страны, где они были созданы. Собственно говоря, этот принцип отражен и в нашем ГК. Эти нормы, определяющие личный статут юридического лица, имеют экстерриториальный характер. Но если мы пойдем дальше и посмотрим в раздел о порядке создания филиалов иностранных организаций, то там говорится только о создании филиалов иностранных юридических лиц.

Дело в том, что за границей бывают такие организации, которые прав юридического лица не имеют, а филиалы, по национальному законодательству, им разрешено создавать и у себя и за границей, типичный пример - партнерство или товарищество в Англии. Это не юридическое лицо, но оно может создавать филиалы и у себя, и за границей.

В практике, в частности в Питере, мы столкнулись с такой ситуацией, когда такого рода организации пытались организовать филиалы, и им отказывалось на том основании, что филиал по нашему Закону "Об иностранных инвестициях" могут создавать только юридические лица.

Но вот статья 1203 Гражданского кодекса: "Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право стороны, где эта организация учреждена". А теперь, внимание! "К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения". Я думаю, что сейчас такого рода организациям и у нас можно со ссылкой на Гражданский кодекс, начиная с 1 марта 2002 года, разрешать создание филиалов, потому что это разрешено их национальным законодательством, которое повторяю не экстерриториальное, есть, в том числе, и на нашей территории.

И заканчивая, еще несколько слов все-таки в адрес Центра. Мне вспоминается фильм "Государственная граница". В самой первой серии старый генерал, поседевший на службе в пограничной страже, видя проходящие мимо него воинские подразделения, говорит: "Пока у России есть армия, есть и Россия". Так вот можно сказать: "Пока в обществе развивается наука, развивается и общество". И своим скрупулезным и творчески плодотворным трудом в течение этих десяти лет Центр доказал, что наша правовая наука может развиваться, в том числе, в весьма сложных социальных условиях.

Спасибо вам за это, еще раз с юбилеем!

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Спасибо, Валерий Абрамович.

Слово предоставляется профессору Тамаре Евгеньевне Абовой.

Я прошу прощения, Александр Львович подсказывает, что необходимо предупреждать, кому готовиться следующему. Следующим будет выступать Вильям Саймонс.

АБОВА Т.Е.

(Обрыв записи)

Я, к сожалению, не смогу завтра быть и не прослушаю доклад Михаила Исааковича Брагинского, но тезисы я прочитала, и Евгений Алексеевич Суханов уже об этом говорил. Вопрос о соотношении норм последующего законодательства нормам гражданского права. Предлагается как бы установить в законе такое правило, по которому все последующие законы ни в коем случае не должны предусматривать норм, которые бы расходились с нормами Гражданского кодекса.

Сама по себе идея соответствия всех последующих законов Гражданскому кодексу, идея правильная. Но решать эту идею нужно на уровне подготовки закона, когда готовится закон, когда он обсуждается, когда принимается в представительных органах. Они должны следить за тем, чтобы было это соответствие. Если несоответствие оправдано - вносить изменения в то, что уже не соответствует реалиям.

Но коль скоро вышел закон, который предусматривает нормы, хотя и не соответствующие Гражданскому кодексу, но, тем не менее, соответствующие жизненным ситуациям, нельзя полагать, что норма нового закона, как противоречащая Гражданскому кодексу, таким образом, как бы не применяется. Конечно, с нашей законотворческой практикой, о которой здесь говорил Александр Львович Маковский, могут быть такие законы, которые, как сказал Виктор Абрамович Дозорцев, ни в какие ворота не входят, но в то же время есть и другие законы, которые предусматривают нормы, более соответствующие тем отношениям, которые складываются в реальной экономической жизни. Поэтому я всегда считала и считаю, что соответствие норм Гражданскому кодексу означает, что каждый вновь принимаемый закон должен соответствовать основным положениям, принципам, основным, главным мотивам Кодекса - свобода воли, свобода договора, иные основополагающие начала, которые есть в Гражданском кодексе, обязательны для всех остальных актов, которые регулируют гражданско-правовые отношения. Но конкретика может быть разной. Вот вам конкретный пример, в Кодексе торгового мореплавания сказано, что обязательства предъявления претензий к морскому перевозчику относятся только к перевозчику в каботаже. А как записано в Гражданском кодексе? "До предъявления иска к перевозчику (имеется ввиду по грузам) обязательно предъявление ему претензий" - там императивная норма, значит ко всем перевозчикам независимо от того, каботаж это или заграничное плавание. А в КТМе на заграничные перевозки это правило не распространяется, и правильно не распространяется, потому что нигде в мире не предъявляется претензия к перевозчику зарубежных перевозок. Зачем же у нас нужно своего перевозчика ставить в такие нелепые условия? И таких примеров я могу привести много.

Поэтому нельзя железобетонно ставить вопрос преимущества по каждой норме. С моей точки зрения, это не совсем верно. Поэтому я с этим всегда была не согласна и хочу сказать это и сейчас.

Далее. Евгений Алексеевич Суханов говорил о делении на коммерческие и некоммерческие организации, говорил, что это правильное и верное деление, которое есть в Гражданском кодексе, и что законотворческая практика пошла таким путем, который размывает вот такое как будто бы классическое деление.

Я хочу сказать, что, да, в теории это возможно разделить так, как разделено в Кодексе. Конечно, существуют определенные научные концепции, научные теории, но не всегда научную концепцию и теорию нужно вот так совершенно прямолинейно воплощать в закон. Жизнь нам дает совсем другие конструкции, и резкой границы между тем и другим проводить, конечно, нельзя.

Евгений Алексеевич Суханов сказал: "Появились какие-то некоммерческие партнерства, которые в отличие от союза и ассоциации, могут сами заниматься коммерческой деятельностью". Да слава богу, что они появились. Во-первых, эти некоммерческие партнерства занимаются этой деятельностью именно для того, чтобы решать проблемы партнерства, а не входящих в партнерство членов, значит они в полном соответствии с законом занимаются этой деятельностью. Но ассоциация не может заниматься, она должна либо преобразоваться в акционерное общество, либо создать акционерное общество как свою головную боль, потому что потом это акционерное общество будет конфликтовать с организацией, которая его создала.

А некоммерческие партнерства живут, работают и значительно более эффективно, потому что не всякий союз может существовать. Конечно, такой союз, как Союз промышленников и предпринимателей с очень умным лидером, который вовремя спохватился, и в Союз вошли крупные промышленные магнаты, которые его могут подпитывать финансами. А другие союзы, которые объединяют мелкие предприятия, в которые далеко не всегда членские взносы платят? Как они будут оказывать услуги безвозмездно своим предприятиям? Это невозможно. Вот некоммерческие партнерства, они и спасают. Поэтому нельзя так решать этот вопрос.

Теперь идем дальше. Я не хочу говорить о кооперативах. Давайте возьмем нормы потребительских кооперативов. У нас делятся производственные и потребительские кооперативы. Да такого деления на два типа нет во всем мире, их значительно больше.

Но потребительские общества, система типа Центросоюза, она чем занимается? Коммерческой деятельностью. Это для нее основная деятельность. Ради чего? Ради того, чтобы удовлетворять потребности своих членов, а не ради прибыли. Это потребительское общество, я не говорю жилищно-строительные кооперативы, они другие, может они и потребительские кооперативы в смысле ГК, а потребительские общества - нет, потому-то им и говорят, что они могут обанкротиться как и все прочие будучи некоммерческой организацией.

Значит все же эти схемы, которые заложены, жесткие схемы, и тем более, когда говорят "коммерческая организация" только те, которые предусмотрены в Гражданском кодексе, никакие другие появляться больше не могут, создают очень большие сложности на практике. Я, не потому что мне хочется ругать Гражданский кодекс, я считаю, что это прекрасный, самый лучший из Кодексов, который принят в нашем законодательстве, но все же, не надо держаться за то, что в какой-то мере опровергается жизнью.

Или возьмите холдинги и корпорации. И как нам не крутиться, но они же есть. Их статус должен быть определен. В каких-то гражданских отношениях они, используя неимоверные кульбиты, участвуют, какое-то место им в рыночных отношениях нужно определить. Нельзя абстрагироваться от жизни.

Поэтому, мне кажется, что все же такая работа будет вестись, когда будет вестись работа по совершенствованию нашего прекрасного, замечательного Гражданского кодекса (чтобы меня не заподозрили в том, что я его очень ругаю, просто я останавливаюсь на больных вопросах), эта работа должна проводиться в рамках вашего Совета по кодификации гражданского законодательства, надо не только ждать, когда кто-то предложит, надо и самим начинать эту работу, надо эту работу делать.

И еще один вопрос, на котором мне хотелось остановиться, (я уже превысила десять минут? Так вы меня безжалостно гоните), вопрос о праве собственности. Говорил Виктор Абрамович Дозорцев по поводу государства, которое обижают, но оно далеко не всегда нуждается в защите, а главное, больше нужно защищать коммерческие структуры от государства.

Что такое государство? Оно выражается через свои органы, и вот эти органы сплошь и рядом злоупотребляют правами государства. То, что они делают, и права, которые они себе присваивают, это совсем не те права, которые по Гражданскому кодексу означают права юридического лица в гражданских отношениях. И в этом смысле, я считаю, что Гражданский кодекс совершенно прав. Если государство участвует в гражданско-правовых отношениях, то у него никаких преимуществ не должно быть, это нормальный контрагент в гражданско-правовом отношении. А что касается прав хозяйственного ведения и оперативного управления, мы знаем, что это наше изобретение, что это потому что так произошло в нашей стране, и мы в нашем переходном периоде не можем от этого отказаться и какое-то время будем этим пользоваться. Но, тем не менее, те же государственные предприятия, которые имеют эти права, должны быть свободными в пользовании хотя бы и владении ими. Распоряжение у них отнято, хотя мы знаем, что распоряжение касается недвижимости и всего того, что находится вне производственной деятельности. Тоже, скажем прямо, нет чистой схемы. Готовая продукция тоже на праве хозяйственного ведения принадлежит. Раньше план решал, что с ней делать, теперь решает само предприятие, хотя по госзаказам оно не решает. Поэтому воздействие государства в этих отношениях на эти предприятия, с моей точи зрения, нужно в какой-то мере укоротить.

А что касается оперативного управления, Виктор Абрамович, тут я с Вами совсем не согласна. Также как применительно к акционерным обществам, о которых говорил Гайнан Евгеньевич Авилов, что действительно, ну что же у нас творится? (какое-нибудь малюсенькое акционерное общество, потому что некуда деваться, когда создавали их), так ведь надо учитывать это. И то же самое, говоря о тех организациях, которые владеют имуществом на праве оперативного управления. Да, есть правоохранительные органы, им не гоже заниматься предпринимательской деятельностью, да, есть государственные учреждения, которых надо в этом ограничить на уровне закона, исходя из сути организации, но есть и другие, Виктор Абрамович, - это мы с вами. Что же вы рубите сук-то, на котором сидите? я уже Вам сказала.

Есть образовательные учреждения, есть научные учреждения, которые не получают от нашего всемогущего государства тех денег, которых заслуживают, несмотря на это развивая науку и продолжая ее развивать. Значит, эти учреждения по праву, по закону имеют право заниматься предпринимательской деятельностью для того, чтобы использовать это на нужды науки, на нужды образования. И вот это право распоряжения, которое им предоставлено, все-таки нельзя рассматриваться как элемент оперативного управления, вот к чему я это говорю. Та возможность осуществлять приносящую доход деятельность, который идет на нужды любого учреждения не только государственного, которое не может жить на средства, предоставляемые собственником и идущие на развитие науки, рассматривать исключительно как элемент оперативного управления - нет. И говорить, что должны жить на бюджете - должны, а кто же откажется, если бюджет будет обеспечивать подобного рода учреждения социальной и научной культуры в полной мере? Может быть, потом можно будет отказаться и от предоставления такого права. Но, конечно, Кодекс Наполеона в устойчивой экономике, он у вас будет жить, а когда экономика живет как на вулкане, в этой экономике возможны и иные решения этой проблемы, поэтому я никак не могу согласиться с тем, что право распоряжения, предоставленное научным, культурным, социальным учреждениям, есть всего лишь однозначный элемент оперативного управления. Это самостоятельное право, и я придавала бы ему вещный характер.

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Спасибо, Тамара Евгеньевна, но одно уточнение фактического свойства. Тамара Евгеньевна упомянула Совет при Президенте Российской Федерации по изменению гражданского законодательства, который должен изменять, но не изменяет. Я хочу сказать, что такого Совета нет, есть Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. А совершенствовать - не обязательно все менять.

Слово предоставляется, и с особым удовольствием я это делаю, директору Института восточноевропейского права Лейденского университета, профессору Вильяму Саймонсу. Следующим будет выступать Константин Ильич Скловский.

САЙМОНС В.

Добрый день! Спасибо за предоставленное слово.

(Приветствие на голландском языке) - Вот слова от всех ваших голландских друзей и коллег. Я не хочу забывать традиционные слова благодарности - спасибо организаторам чрезвычайно интересной конференции, но как часто бывает, этих слов не хватает. Я думаю, лучше говорить: мы очень бы хотели поблагодарить вдохновителей этой прекрасной идеи.

Я рад, что сегодня имел честь слушать много интересных слов знакомых нам коллег и ученых. Так же в этом зале много молодежи, выпускников ваших школ в Москве, С-Петербурге. Очень приятно здесь видеть и старших коллег и новых, молодых коллег. Хочу поздравить вас с десятилетием Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации от лица ваших друзей и коллег в Голландии, от имени Института восточноевропейского права и нашего юрфака: поздравляем вас с юбилеем с огромной работой в законодательной технике, законотворчестве, в науке и преподавательской работе. Это уже много для России в эти непростые годы.

Ваши заслуги сильно заметны и в регионе СНГ. Мы сегодня много говорили о грантах, но мы знаем, что тот, кто платит, тот и заказывает музыку. Иногда эти, кто заказывают музыку, музыку других слушать не могут или не хотят. Но как раз многие из вас прекрасно "слушают музыку" в других странах региона СНГ и вплотную занимаются вопросами модельного законодательства, вопросом гармонизации права в СНГ.

Мы бы хотели вручить вам маленький сувенир в честь юбилея Вашего центра.

А теперь со стороны взгляд. Не знаю виднее мне или нет, не уверен. Сегодня Евгений Алексеевич Суханов говорил о различиях между организациями коммерческими и некоммерческими. В жизни я стараюсь вывести простые выводы. Если есть два решения вопроса - сложное или простое, я стараюсь выйти на простое. Что касается различий между этими организациями, то кроме двух моментов я больше ничего не вижу.

Первый момент. Когда человек в любой стране - у вас, в СНГ, у нас - в ЕЭС и в Америке, др. странах создает общество, то это, наверное, для того, чтобы ограничить ответственность.

Второй момент. Что касается некоммерческих организаций, хотя бы в нашей практике, в Голландии, особенно в Америке, другая цель - получить налоговые льготы, а больше я не вижу.

Я не вижу необходимости закрепить в таком твердом духе эти различия, которые являются либо вопросами ответственности, которые есть в ГК, либо вопрос налоговый - в другом Кодексе.

Во-вторых - корпоративное управление. Сегодня об этом уже говорили. По вопросу корпоративного управления в Лондоне еще издали ряд рекомендаций для стран переходной экономики. Я считаю, что пока этим вопросом не занимаетесь вы в России, с вашими новыми Принципами корпоративного управления, но сразу поднимается вопрос. Вопрос такой: должны ли быть эти принципы рекомендательными или обязательными? По-моему, в России они пока еще рекомендательные, в Голландии они тоже рекомендательные, но мы издали года четыре назад сорок рекомендаций по улучшению корпоративного управления в Голландии, а знаете, сколько из этих сорока добровольных? - тридцать девять. И последняя рекомендация - номер сорок - была как раз по налоговым вопросам. За последние четыре года наша общественность считает, что эти добровольные принципы не совсем соответствуют.

Дальше, другой пункт. Мы уже занимались этим вопросом, но не нашли ответа, когда работали в прошлом году в Армении и создали руководство не для юристов, а как раз для тех, кто в этом зале не присутствует, для экономистов, менеджеров и больших боссов.

Сегодня было так мне приятно слушать два слова Вениамина Федоровича Яковлева "право прецедентое", т.е. источником права является решение судебное. Так приятно было не потому, что я англо-сакс, а потому что я член гражданского сообщества в Голландии, в Америке, но даже надеюсь - в России.

Интересно то, что вы уже не издаете больше законов, которые не публикуются, уже со времени новой Конституции любой закон вступает в силу только тогда, когда он издан. А решения судебные изданы все? Нет. Это возможно? Я считаю, нет. Я считаю, что все члены гражданского сообщества должны иметь право ознакомиться с работой и с решениями, определениями, и любым документом суда, если только это не касается частной жизни, скажем, детей, родственников. Техника позволяет. А если мы говорим, что в Америке, даже в Америке, где прецедентное право - не все судебные решения издаются, то у них - в Америке - нет кризиса доверия к судам. По крайней мере, пока.

Но в России, - сегодня мы уже слушали слова Евгения Алексеевича Суханова, который говорил по большому счету о недоверии к судам в России. Я считаю, единственный способ, важный способ повысить доверие к судам - это издание всех судебных решений всех инстанций.

И вопрос последний. В России есть много квалифицированных судей, в этом я уверен - здесь присутствуют, и в других залах мы видим их, и в других делах, и по публикациям - высококвалифицированные юристы в России есть. Были. Я бы очень хотел, чтобы то, что вы сделали за последние десять лет, не только в прекрасных законопроектах или в других законопроектах, быть может, менее красивых законопроектах: Но вокруг этих законопроектов еще есть люди - Вы. Я бы очень хотел, как и ваши коллеги начали в Казахстане, они уже впереди вас чуть-чуть: В прошлом году была в опубликована в двух томах в Алма-Ате книга, которая называется "О смешном и необычном. Записки юриста", одного вам небезизвестного Иоффе.

Здесь собралась прекрасная команда, и мы хотели бы, чтобы ваши правовые мемуары были зафиксированы - для Ваших молодых прекрасных юристов, и, пожалуй, для нас. То, что вы сделали за последние десять лет, это много. Это много не только в законопроектах, но и тоже в живых, прекрасных людях. Мне бы хотелось, чтобы то что вы сделали: еще десять лет вперед - думать об этом, и читать, и вспомнить. Спасибо большое.

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

(Обрыв записи)

: об общей юрисдикции еще отдельный разговор.

Слово предоставляется Константину Ильичу Скловскому, известному автору научных исследований по праву собственности, опубликованных в последние годы. Константин Ильич и практик-адвокат, и в то же время доктор юридических наук и профессор, и большой специалист в области вещных правоотношений.

Подготовиться Юрию Субаркеру.

СКЛОВСКИЙ К.И.

Выступать вслед за многими другими ораторами всегда очень выгодно, потому что я могу "паразитировать" на их темах. Вот сразу возвращаю реплику Василию Владимировичу и Вениамину Федоровичу. Восемнадцать тысяч жалоб Вами рассмотрены. А почему бы не опубликовать результаты их рассмотрения?

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Ну, если Вам интересно читать: "Я рассмотрел Ваше заявление, оснований для протеста не нашел. Заместитель председателя Витрянский":

СКЛОВСКИЙ К.И.

Я прекрасно знаю тот ответ и поэтому думаю, что если бы Вы стали бы их публиковать, то ответы были бы другими. Одновременно у Вас бы не было чувства напрасно потраченного времени, о котором говорил Вениамин Федорович. Потому что это действительно результат работы лучших судей в стране. И прецедентного права, о котором говорится, наверное, не будет, пока не будет этой полной публикации решений судов издано.

Я попытаюсь объединить две других темы, тоже "паразитируя" на моих предшественниках. Это тема участия государства в обороте и тема "доброй совести", которая мне достаточно близка.

Вот мы здесь говорили о регистраторах, как нашей беде, и о беде, как Александр Львович Маковский в прекрасном своем выступлении сказал, беде нам сильно угрожающей. Почему вообще мы пустили регистраторов в оборот, т.е. мы пустили государство в оборот? Потому что есть такая беда, которая называется "доброй совестью". Для кого эта беда? Беда эта для обладателей права, потому что добросовестный приобретатель отберет рано или поздно право собственности у того, кто вещь потерял. Защищаем мы "добрую совесть" понятно почему:, мы здесь не будем говорить об этом.

В частной коллизии обладателя частного права и обладателя доброй совести добросовестный приобретатель отбирает право собственности вопреки установлениям самого права. И совершенно правильно, что Конституция молчит о добросовестных приобретателях. Права-то у него нет, и Конституция его у нас пока не предусматривает.

Зачем у нас введена система регистрации? Для того, чтобы исключить добросовестное приобретение. Потому что мы говорим "добросовестное", в скобочках - оно на самом деле незаконно, все грамотные цивилисты эти скобочки знают, а неграмотные их обычно опускают, у них остается какой-то очень хороший человек, который называется "добросовестный приобретатель", но он всегда незаконный. А незаконное приобретение - это плохо.

Мы пускаем регистраторов, пускаем государство в оборот для чего? Чтобы исключить "добросовестное" незаконное приобретение, чтобы его не было, чтобы было только законное приобретение. Почему это происходит? Ну понятно, регистратор проверяет свои записи, совершенно правильно, что он должен проверять их хорошо и совершенно правильно, что записи должны проверяться годами. В нашей стране в нашей ситуации первые шаги регистраторов сводятся к тому, что записи часто неправильны.

Я расскажу вам тот случай, как представитель практики. Некая организация вносит в уставный капитал имущество, состоящее в виде недвижимости. И когда учрежденное общество приходит регистрировать эту недвижимость, ему регистратор говорит: "Извините, у вас здесь неправильно указаны литеры А, Б и В. На самом деле у предшественников долевая собственность. Мы сейчас проверили сведения, и предыдущая запись нашим же регистратором была произведена неправильно, и поэтому мы вам отказываем". Те говорят: "Как же так, вы же сами это делали?!", они отвечают: "Мы его выгнали, он больше у нас не работает, а вам мы не зарегистрируем". Приобретатель добросовестный, но незаконный. Кто создал эту ситуацию? Ее создал регистратор. То есть система, которая была задумана и создана для устранения такого "добросовестного приобретения", на самом деле, начинает множить их. И тот проект, о котором говорил Александр Львович Маковскицй, его пафос заключается в том, чтобы бесконечно увеличивать значение системы регистрации, эта наша старая российская боль, хотя там звучит система Торренса, на самом деле корни очень русские, увеличить влияние, роль государства в частном обороте, который и без того бесконечно слабый и беспомощный.

Понятно, что влияние переводится от частного оборота, частных агентов к государственной системе регистрации, потому что как только в суды мы заберем спор о праве, спор о "доброй совести", то все перейдет в руки регистраторов. В этой связке я хочу сказать то, что Александр Львович Маковский оценивал статью 302 в том плане, что она фактически создает право собственности у приобретателя, тоже не совсем точно, но это мое мнение, естественно у многих и присутствующих здесь в зале - другое мнение, и оно убедительно высказано.

Почему так было сделано при составлении Кодекса? Почему авторы статью 183 Гражданского кодекса 1922 года не воспроизвели? Я думаю, по той же причине, потому что очень трудно довериться нам и праву собственности против "доброй совести", и доброй совести против права собственности. Эта статья 183 ограничивает сильно право, она сразу отбирает право в пользу добросовестного приобретателя. Что такое "добросовестного"? Это тот, кто посмотрел в реестре и сказал: Я добросовестный! Хотя американская практика говорит, что надо широко это толковать, надо посмотреть на его поведение, посмотреть на все обстоятельства, а в наших условиях еще и на цену приобретения, потому что, если все зарегистрировано, а продают в три раза дешевле, наверно, здесь тоже нет "доброй совести". И там система создает эту "добрую совесть", а мы, думая, что у нас есть статья 183, на основании этой системы отберем право - не хорошо, опасно и наоборот опасно. И, по-моему, авторы Кодекса прошли по этой грани и оставили вопрос открытым и подлежащим рассмотрению в судах.

Почему оставили открытым? Я сошлюсь на широко известный, не из сферы недвижимости, спор о нерастаможенных автомобилях. Я не буду пересказывать все его перипетии, потому что только недавно 27 ноября 2001 года Конституционный Суд Российской Федерации в очередной раз этим вопросом занимался и впервые признал, что нужно защищать добросовестного приобретателя автомобиля, назвав его владельцем. Т.е. в отношении автомобилей, по крайней мере, у наших высших судебных инстанций (если Конституционный Суд мы сюда причислим) нет сомнений, что собственность не возникает, несмотря на добросовестность. Тем более в отношении недвижимости пока рановато говорить, что незаконная сделка приводит к приобретению права. И поэтому я бы сегодня сказал, что та ситуация, которую избрал Гражданский кодекс, причем не всегда даже сами авторы Кодекса сходятся на том, какую же ситуацию избрал Гражданский кодекс, но, по-моему, он избрал ситуацию выжидательную, т.е. минимально - отдать вопрос на откуп чиновникам и максимально - передать его в суды. Но суды, по крайней мере, имеют четыре ступени, по нашей жизни более надежный инструмент, хотя то, что здесь говорилось о недоверии к судам, прав Евгений Алексеевич Суханов сказав, первой инстанции. Суды более надежный инструмент, поэтому, когда вопрос передан судам, наверно это сегодня единственно возможное решение.

И возвращаясь к началу выступления и, заканчивая тем самым, я хочу сказать о той практике, которая идет не только по инициативе регистраторов, у нас масса юристов, которые сейчас пишут кандидатские и докторские диссертации, которые ищут какое бы еще право передать на регистрацию. Например, недавно я читал, что права членов семьи нанимателя - сильные права, они вообще вечные можно считать, а они не регистрируются, как же так? Можно их регистрировать технически? Можно, так давайте регистрировать. Вы представляете, что это такое? Это из 150 млн. 100 мы погоним к регистраторам под страхом утраты прав. Я думаю, эта идея вряд ли реализуется, но сам подход характерен для мышления наших юристов. Все, что можно отдать государству, технически, надо отдать. Это будет хорошо.

Я могу сослаться на письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по поводу регистрации, там больше половины казусов связана с тем, когда он говорит, что это не надо регистрировать, и это тоже и т.д., а практика снизу идет: давайте все регистрировать.

Что мы имеем? Вот частное право, вот государство, которое далеко нам не оставляет свободного оборота и тенденция: вообще здесь трудно сводить к злому умыслу, ходя на любую тенденцию злой умысел найдет себе место. Это безусловно.

Вернуться к теме нашего сегодняшнего собрания, вот тот бастион частного права, давайте за него бороться. У меня все.

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Спасибо, Константин Ильич! Слово имеет Дмитрий Иванович Степанов. Дмитрий Иванович, я бы сказал, один из лучших выпускников Российской школы частного права, магистр частного права, а сейчас он представляет Восточно-европейский центр правовых исследований. Пожалуйста, Дмитрий Иванович!

СТЕПАНОВ Д.И.

Сегодняшний день подходит к завершению, и я хочу вернуться к самому первому выступлению Вениамина Федоровича Яковлева. О чем он говорил? Когда принимался Гражданский кодекс, то роль общих положений, общих принципов, которые были закреплены в новой гражданской кодификации, она имела потрясающее значение для всего гражданского оборота. Но дальше, когда мы стали применять на практике общие положения, мы столкнулись с проблемой того, что одних общих положений недостаточно и более того, практика все больше и больше во всех направлениях, во всех институтах гражданского законодательства стала востребовать к жизни более детальные, более процедурные нормы.

Сегодняшняя полемика по поводу развития законодательства о юридических лицах, об акционерных обществах является примером именно этого течения, течения, которое находит выражение в том, что общие по сути нормы о юридических лицах, о хозяйственных обществах, общие по своему содержанию, по своему духу, они оказываются недостаточными для нужд практики. Последнее движение в области реформирования акционерного законодательства лишний раз доказывает эту позицию.

Соответственно, о чем сейчас должна идти речь? В порядке дискуссии, полемики с ранее выступавшим Евгением Алексеевичем Сухановым, Гайнаном Евгеньевичем Авиловым, все-таки я позволил не согласиться с тем, что в настоящее время нет потребности в урегулировании процессов реорганизации и иных процедур, связанных со сменой корпоративного контроля.

Смею вас уверить, что на практике, несмотря на свой юный возраст определенный уровень практической деятельности в области корпоративных отношений у меня имеется, смею вас заверить, что сфера реорганизации, ликвидации юридических лиц и смена контроля корпораций - одна из наиболее болезненных и в то же время одна из наименее урегулированных сфер действующего российского законодательства.

Дальнейшее движение в области развития гражданского законодательства должно пойти по трем ключевым направлениям: первое - это реорганизация, второе - это то, что условно можно называть как поглощение или захват компании, и третье - это процедура, которую можно условно именовать обмен акциями или обмен активами.

Что касается реорганизации, то сегодня дважды подвергался нападкам законопроект о реорганизации, ликвидации коммерческих организаций. Это крупный законопроект, который 15 февраля 2002 года должен быть внесен в Правительство, для последующего внесения в Государственную Думу. Проект по своему исполнению выполнен очень некачественно, очень поверхностный во многих деталях, но проект очень нужный для жизни и востребованный опять-таки гражданским оборотом. Этот проект обнажил ряд проблем корпоративного законодательства, которые совершенно не решаются действующим правопорядком.

Какие проблемы в этой области можно выделить? Во-первых, допустимость реорганизационных процедур с различными организационно-правовыми формами.

Сегодня говорилось о том, что у нас последовательно не выдержано разграничение между коммерческими и некоммерческими организациями. А действительно, возвращаясь к выступлению другого докладчика, следует ли цепляться за эти разграничения? Не следует ли, наоборот, в данном случае исповедовать более либеральный подход? Ведь не секрет, что отдельные коммерческие организации по сути не являются таковыми, т.е. коммерческими. Это касается некоторых государственных унитарных предприятий, которые по сути принимают на себя управленческие функции. Или, другая ситуация - когда некоммерческие организации де факто становятся коммерческими организациями.

Если мы хотим приводить содержание к правовой форме, то, может быть, стоит допустить в более широком плане реорганизационные процедуры, в результате которых будет меняться форма такие организаций. В настоящее время на этот вопрос действующее гражданское законодательство прямого ответа не дает. Нет запрета, но и нет разрешения на такие процедуры.

На практике это выливается в то, что регистрационные органы отказывают в регистрации подобных реорганизационных процедур, поскольку это, якобы не разрешено. Эта очень существенная, концептуальная проблема, которая ждет своего решения, как на уровне законодательном, так и на уровне доктринальном, поскольку там есть очень много моментов, которые стоит обсуждать.

Более частная проблема, вытекающая из этого же, можно ли допускать несколько форм реорганизации одновременно или можно в рамках одной реорганизационной процедуры участие организаций различных организационно-правовых форм? Скажем, сейчас законодатель исходит из того, что при реорганизации смена форм организации возможна только при одной форме реорганизации - это преобразование. Можно ли присоединить общество с ограниченной ответственностью к акционерному обществу, или производственный кооператив к государственному унитарному предприятию? Любой регистрирующий орган, куда вы принесете такие документы на государственную. регистрацию вновь созданного в результате реорганизации юридического лица, вам откажет в такой регистрации. Смею вас заверить.

Соответственно, законопроект должен решить и эту проблему. Но здесь встает вопрос: "Насколько мы можем допускать такую свободу реорганизации, насколько можно допускать свободу сочетания различных форм реорганизации?" Можем ли мы одновременно провести слияние и выделение организации или мы должны сначала присоединить ту или иную организацию, а потом произвести разделение организации?

Предлагаемый законопроект исходит из довольно либерального подхода: да, в одной и той же реорганизационной процедуре, т.е. одноактно можно сочетать несколько реорганизационных процедур. Встает вопрос: "А не приведет ли это к злоупотреблениям, о чем нам постоянно говорят?" Возможно, приведет, как многие другие правовые конструкции приводили к злоупотреблениям.

Но, согласитесь, показатель того, насколько правопорядок реагирует на злоупотребление правом, есть показатель развитости этого правопорядка. И стоит ли запрещать что-то, исходя из таких соображений, что от этого может быть хуже?

Следующий вопрос, тоже во многом риторический, но который, тем не менее, нельзя обойти: почему мы вообще должны запрещать те или иные реорганизационные процедуры, даже если они по факту будут копировать какие-то иные правовые конструкции. Скажем, один из выступающих здесь сегодня сказал, что смысл таких реорганизационных процедур, как разделение путем приобретения или выделение путем приобретения, сводится к тому, что из юридического лица сначала производится выделение отдельного юридического лица и одновременно с этим выделенное юридическое лицо или созданное в результате разделения присоединяется к другому юридическому лицу. Было высказано такое предложение: А не стоит ли исходить из того, что у нас есть институт: купля-продажа предприятия или купля-продажа части предприятия? Ведь это по сути то же самое? Почему мы не можем допустить и такого рода процедуры?

Поскольку купля-продажа предприятия, и практики, которые находятся сегодня здесь, думаю со мной согласятся, - это сделка, сопряженная со множеством рисков. Купля-продажа предприятия реально, как правовой институт, на практике не работает. Есть более простой и менее затратный механизм - реорганизация. Если это приводит к большей стабильности гражданского оборота, если это связано с меньшими затратами для участников оборота, почему мы не можем допускать такого рода процедуру?

Опять-таки, по-моему, ответ очевиден - законодатель и правотворцы должны подходить в этом смысле более либерально к вопросам распределения корпоративных финансов.

Следующий момент, который связан с реорганизационными процедурами, - это принудительная реорганизация. В Гражданском кодексе говорится о том, что в отдельных случаях реорганизация может быть проведения по решению суда. Что это за случаи? Это случаи принудительного разделения и выделения бизнеса, когда имеется неоправданная концентрация бизнеса в руках одной компании, ее можно принудительно разделить.

В зале присутствуют наиболее выдающиеся специалисты российского антимонопольного права, и они, я думаю, подтвердят, что ни одной успешно проведенной процедуры принудительного разделения и выделения в нашей практике нет. Почему их нет? Потому что нет процедуры проведения таких реорганизаций. Этот вопрос тоже должен решаться, должен решаться на уровне федерального закона.

Следующий момент, который также очень болезненен для реорганизационных процедур - это защита прав кредиторов и участников при реорганизации. В ныне действующем Гражданском кодексе и в специальных корпоративных законах предусмотрен следующий порядок. Как только корпорация или иное юридическое лицо начинает процесс реорганизации, она уведомляет кредиторов, которые вправе во внесудебном порядке предъявить требование о досрочном исполнении обязательств.

К чему реально это приводит на практике? Стабильно, нормально функционирующая организация для целей увеличения эффективности бизнеса начинает проводить реорганизацию. Происходит стечение кредиторов и до того нормальная в экономическом смысле слова организация приобретает признаки неплатежеспособности. Очевидно, что это также нонсенс с позиций нормального гражданского оборота. Эту проблему надо решать. И в том законопроекте, о котором говорилось сегодня не раз, эта проблема хоть как-то решается. Решает, конечно, очень плохо. Но опять-таки: для чего нужны цивилисты, для чего нужны лучшие представители науки, лучшие представители законотворческой деятельности? Нужно обсуждать и находить какие-то новые, эффективные конструкции, а ни в коем случае не дистанцироваться от этих проблем.

Есть еще несколько моментов, которые я бегло затрону. Это проблема фиксации правопреемства при реорганизации. Нынешняя система, когда у нас есть разделительный баланс, передаточные акты, на практике себя не оправдала. Если кто-то сталкивался с реорганизацией, знает, что такое передаточный акт и разделительный баланс. По сути, сейчас не проводится ни одной реорганизации правильно с точки зрения составления этих документов, поскольку документы о правопреемстве, которые бы указывали, какие обязательства, какие права и обязанности переходят каждому реорганизованному юридическому лицу, не позволяют эффективно установить, какие права к кому отошли. В законопроекте предлагается совершенно иной вариант. Но он также неэффективен. Поэтому я опять-таки призываю коллег участвовать активно в разработке подобного рода проблематики.

Последняя группа вопросов связанных с реорганизацией, это вопрос, наиболее болезненный для всего гражданского оборота, для всего гражданского общества - вопросы, связанные с возможностью аннулирования реорганизационных процедур или оспариванием реорганизационных процедур. Если вы обратитесь к ныне действующему гражданскому законодательству, вы не найдете ни одной специальной нормы, посвященной основаниям для оспаривания реорганизации, никаких специальных норм, посвященных срокам исковой давности для такой реорганизации.

Не так давно в стенах одной уважаемой высшей судебной инстанции состоялся один судебный акт, по которому к вопросам реорганизации был применен десятилетний срок исковой давности. Когда я рассказываю подобные вещи иностранным коллегам, они либо смотрят с удивлением, либо смеются, поскольку там это не понятно. Для реорганизационных процедур должны быть всегда сокращенные сроки исковой давности - шесть месяцев, один год максимум. Поскольку допущение очень большого срока исковой давности дестабилизирует оборот. Вы реорганизовались, вы ведете бизнес - через десять лет кто-то приходит и все отыгрывает назад. Это ни в коем случае не допустимо. Этот вопрос также должен быть решен и, вероятнее всего, решен на уровне самого Гражданского кодекса.

Так же болезненный вопрос, связанный с оспариванием реорганизации, - это категория недобросовестной реорганизации. Это можно даже неюристу рассказывать и тот вас всегда поддержит. Не секрет, что реорганизационная процедура по делению бизнеса (разделение и выделение) часто используется для ухода от погашения долгов перед кредиторами. В практике Высшего Арбитражного Суда имеется лишь одно дело, где напрямую не сказано о таком понятии, как недобросовестная реорганизация, но уже к этому близко подошли.

Скажем, когда при реорганизации все активы выделяются в одно общество, а все долги остаются на прежнем обществе. Можно "развалить" такую реорганизацию или нет? Нельзя на этот вопрос однозначно ответить, но и не решить его также нельзя. Решать его нужно в ближайшее время на уровне федерального закона.

Еще две группы вопросов, по которым нет ни законопроектов, ни практики, нет какого-либо нынешнего позитивного правового регулирования. Это группа вопросов, связанная, условно говоря, со сделками по перераспределению корпоративного контроля. Представители зарубежной научной общественности, зарубежного правопорядка знают такое понятие, как обмен акциями или обмен активами, когда акции одних обществ меняются между собой и в результате происходит перераспределение влияния. На уровне Европейского Союза эти вопросы регулируются директивами. В российском гражданском праве этот вопрос ни коим образом не урегулирован - действуют общие нормы о договоре мены. В результате мы получаем то, что получаем. В настоящее время одна из крупнейших сделок по обмену акций - это Норильской горная компании, она рассматривается в высшей судебной инстанции на предмет ее соответствия общим нормам Гражданского кодекса о договоре мены плюс нормы о крупных сделках. Но здесь должно быть специальное правовое регулирование и, возможно, в виде даже специального федерального закона. Но вопросы эти не урегулированы.

Последний блок вопросов, который актуален для всех зарубежных развитых правопорядков, - это так называемый захват компаний. У нас на сей счет, конечно же есть какое-то позитивное правовое регулирование - одна статья в Федеральном законе "Об акционерных обществах", статья совершенно неработающая. А по сути все те "корпоративные войны", свидетелями которых мы являемся в последнее время, - это порождение отсутствия у нас каких-либо разработанных детальных процедур, направленных на воспрепятствование захвату компаний со стороны отдельных покупателей этих компаний, когда идет лавированная скупка акций, при этом акции сильно падают. Всегда здесь задействуется инсайдерская информация, всегда имеют место быть случаи недобросовестности со стороны менеджмента, совета директоров и т.д. Эти вопросы также не урегулированы, но они ждут своего разрешения.

Исходя из того, что сегодня сказано, я хотел бы закончить свое выступление следующим образом. Десять лет назад, когда начиналась по-настоящему серьезная реформа гражданского законодательства, законодательства, посвященного экономической деятельности, уважаемые профессора, которые присутствуют здесь, и которые, может быть, иным образом принимали участие, нашли в себе мужество, энергию и проявили в самом хорошем смысле слова инициативу для того, чтобы собраться вместе, объединить свои усилия и сделать то, что они сделали. И низкий им наш поклон. Но при этом они имели мужество и отстаивать свои интересы, и бороться с теми, кто предлагал:, всем это известно - хозяйственные различные концепции и т.д. - они имели мужество все-таки перебороть тех людей, которые, может быть, не столь хорошо и разбираются в этой сфере и не столь хорошо могли бы сделать то, что сделали наши уважаемые профессора и наши уважаемые учителя.

И сейчас я призываю наших учителей и присутствующих здесь коллег иметь мужество заниматься тем, что сейчас реально востребовано в жизни. И заниматься тем, что нужно для оборота. И ни в коем случае от этого не дистанцироваться. Ни в коем случае не занимать позицию: пусть это делает кто-то, а мы потом покритикуем. Вот что я хотел сказать.

ВИТРЯНСКИЙ В.В.

Спасибо, Дмитрий Иванович.

Я соблюдал правило не высказываться по поводу выступлений, но поскольку нет Евгения Алексеевича Суханова, я позволю себе все-таки два слова сказать. И еще по второй причине, поскольку, Дмитрий Иванович, все-таки наш ученик, смею так надеяться.

Когда мы предлагаем что-то изменять таким кардинальным образом, нужно ставить вопрос: "Зачем, ради чего и чьи интересы мы защищаем?" Дмитрию Ивановичу повезло, он не был свидетелем того, что у нас творилось в области юридических лиц, в реорганизации, создании новых юридических лиц в начале 90-х годов в Российской Федерации. А как раз нормы Кодекса, закрытый перечень коммерческих организаций - это была реакция на реальную жизнь и реальную обстановку.

Вспомним Центры научного творчества, Центры молодежного досуга, страховые организации, занимающиеся только тем, что эшелонами "Сникерсы" сюда завозили и торговали. Если мы "размоем" границы между некоммерческими и коммерческими организациями, то мы получим ровно то, что мы имели в начале 90-х годов, но в гораздо больших масштабах. У меня сомнений нет. Мы это прошли, мы это видели собственными глазами.

И что означает "разрешить реорганизацию коммерческой организации в некоммерческую"? О чем мы думаем? Об эффективности бизнеса данной реорганизуемой организации или о защите участников оборота - кредиторов этой организации? Я полагаю, что мы должны думать, как это делает Гражданский кодекс, о втором обстоятельстве.

Если мы преобразовали коммерческую организацию в некоммерческую, то мы получили должника, который отвечает при наличии вины. А кредитор заключает договор и рассчитывает на все его активы, на ответственность, единственное основание освобождения - форс-мажорные обстоятельства. Если Дмитрий Иванович поставит во главу угла проблему защиты иных участников оборота, а не эффективность конкретной фирмы, Я думаю, что его позиция будет гораздо ближе к позиции Гражданского кодекса.

И второе замечание. Если имеется реальная проблема с реорганизацией, то решать ее нужно путем изменения Гражданского кодекса, а не придумывать федеральный закон, на который в Гражданском кодексе нет даже намека. Это значит разрушать всю систему гражданско-правового регулирования, коль скоро Гражданский кодекс базовый акт и создает основу гражданско-правового регулирования. Простите меня. Может быть мне не стоило делать замечания.

Мы сегодня отмечаем юбилей Центра. Спасибо Дмитрию Ивановичу, что он вспомнил добрым словом о тех, кто разрабатывал концепцию, сам текст Гражданского кодекса. И если мы говорим о юбилее, о самом Гражданском кодексе, то, наверное, нужно ставить вопрос о сохранении Гражданского кодекса, а не о разрушении самой концепции гражданско-правового регулирования.

Тем не менее, нам удалось выполнить программу сегодняшнего дня. Мы в 17-00 должны были завершить первый день работы нашей конференции. И мы это сделали. С чем я вас и поздравляю. А завтра первым будет выступать Михаил Исаакович Брагинский. Завтра будет очень интересный день на конференции.

На сегодня работа завершена. А завтра к 10-00 - пожалуйста, приходите, будем ждать вас в этом зале. Всем спасибо.

Назад